Проф. Емилия Друмева: Въвеждането на задължително гласуване не противоречи на Конституцията

Defakto.bg

 В края на юли омбудсманът  Мая Манолова изпрати в Конституционния съд (КС)  искане да бъдат обявени за противоконституционни въведените в Изборния кодекс санкции за избирателите, които не са упражнили правото си на глас в два последователни еднакви по вид избора. Според Манолова тази мярка на практика ги обрича на „гражданска смърт“, защото ги лишава от основно право, каквото е избирателното право.

Конституционният съд се обърна към т.нар. приятели на съда за мнение по казуса. Сред тях е и известният  специалист по конституционно право и бивш  конституционен съдия проф.  Емилия Друмева. „Де факто”  поиска да чуе мнението на квалитетната юристка, в чиито становища винаги е отразено само правото,  без привкус на политика.  Преди да отговори на въпросите ни „по същество”,  поискахме  проф. Друмева да разясни на читателите понятието „приятел” на КС – amicus curiae,  за да бъдат избегнати неясноти и фриволни заключения.  Ето и нейният отговор:

– Фигурата на аmicus curiae идва от римското право. Не е страна в процеса, нито е пълномощник на някоя от страните. Приятелят на съда предоставя информация, аргументи, различни гледни точки.  Предпоставя се безпристрастност и експертни знания. Фигурата е възприета от ред национални системи. Практикува се и в Страсбург – ЕСПЧ. В производствата пред българския КС фигурата на аmicus curiae (без да се назовава така) е въведена с последните изменения на Правилника за устройството и дейността на този съд.

– Проф.Друмева,  за кого се отнася заличаването от избирателните списъци при неуапрежнен вот  – само за български или и за чужди граждани, които могат да гласуват на местните избори и на изборите за Европейски парламент?

– От анализа на чл. 242а на Изборния кодекс (Изб.К), ал.6 по аргумент a contrario следва, че последиците от негласуване са валидни само за български граждани с избирателни права. От тези последици ex lege са освободени няколко категории избиратели по признак възраст (над 70 години), физически увреждания, както и пребиваващи извън страната. Предвижда се и освобождаване по „уважителни причини”, препятствали участието в гласуването на избори. „Уважителни причини” е стандарт в българската правна традиция, по чието прилагане (ал. 4 и 5) ЦИК ще трябва да поработи за уеднаквена практика.  С други думи, изводът е,  че обхватът на оспорената мярка по чл.242, ал.1 е съществено стеснен.

 – Прави впечатление, че омбудсманът не атакува  въвеждането на самото задължително гласуване. Бивши конституционни съдии обаче са категорични, че то е противоконституционно, защото действащата Конституция е посочила гласуването като право на гражданите и само  Велико Народно събрание може да го превърне в задължение. Вашият коментар?  

–  Въпросът има два аспекта.  Първият е дали текстът на ИзбК, който въвежда гласуването на избори като граждански дълг, не противоречи на Конституцията, тоест,  дали не трябва самата Конституция да го запише изрично, като бъде изменена в този смисъл. Вторият – ако е „да” на първия въпрос, то трябва ли Велико Народно събрание за това?

Гласуването като граждански дълг

не е в колизия с основния закон

Важно е, че Омбудсманът не оспорва въвеждането на фигурата на  „задължително гласуване” на избори като изпълнение на граждански дълг на избирателя (чл.3 ИзбК). Този подход заслужава подкрепа, защото несъмнено допринася в широк обществен план към осмисляне и възприемане на избирателното право в неговата специфика като „активно” основно право, като потребност от участието на гражданите в изграждането и функционирането на демократичната държава; с други думи, задължителното гласуване , по дефиниция, не е лошо нещо.

В съвременното правно пространство продължаваме да се позоваваме на германския юрист Г.Йелинек и неговата превърнала се в класика категоризация на правата, която отразява присъщите функции на основните права: status subjectionis, status negativus, status positivus status activus.   Избирателното право е в последния – status activus. Това е състоянието гражданин-държава, в което отделният човек активира своята свобода във и за държавата, съизгражда държавата и способства за формирането на нейната организация; а държавата осигурява условия, за да може същият този човек да осъществява тази си свобода.  За да се изгради и да работи демократичната държава избирателното право трябва да се упражнява. Тази особена характеристика на правата от активния статус, наричани „политически права”, е в сърцевината на конституционализма. Тези права са средство за запазването и гаранция за осъществяването на всички други права, затова трябва да се упражняват – такова е разбирането, осмислено, пространно и задълбочено аргументирано от доайена на българската конституционноправна наука, дългогодишния ръководител на катедрата по публичноправни науки в Юридическия факултет на Софийския Университет проф. Ст.Киров (Задължително гласоподаване, Демократически преглед, 1906) – „избирателството е обществена функция”, пише проф. Киров. На тази принципна основа в българската правна традиция гласуването много години (от 1919 г. насам) е задължително, с ясно разписани законови текстове, без действащата тогава Търновска конституция изрично да го съдържа.

От това принципно положение следва, че:

а) упражняването на избирателното право захранва основите на демократичната държава; масовото негласуване на избори препятства нейното изграждане и функциониране, препятства осъществяването на народния суверенитет в неговата пълнота, а с това и реализирането на чл. 1, ал. 2 от Конституцията – властта се осъществява непосредствено и чрез органите, предвидени в тази конституция.

б) след като упражняването на избирателното право е жизнено важно за фундамента и функционирането на демократичната държава, както и за спазването на другите права на гражданите, то упражняването на това право трябва да бъде насърчавано и гарантирано. Такова насърчение и гаранция е мярката в чл. 242а на ИзбК.

С това отговарям на първия въпрос – въвеждането със закон на задължително гласуване на избори като изпълнение на граждански дълг на избирателите не е в противоречие с Конституцията и основните начала на конституционализма. Що се отнася до втория въпрос, за Великото Народно събрание, отговорът му се подразбира – няма нито предмет, нито пространство (чл. 158 от Конституцията) за намеса на ВНС.

– Въведеното отписване от избирателните списъци, не означава ли  гражданска смърт за „провинилите се” избиратели?

– Искам да привлека вниманието върху следното: в конкретното сезиране на КС, както и въобще в широката дискусия по задължителното гласуване и измененията в ИзбК не се прави разлика между свободата/правото да се гласува решаващо (бюлетина с посочен кандидат или листа) и свободата/правото просто да се участва в изборите чрез гласуване.

А такава разлика се прави и анализира в съвременната правна теория и практика. Отчитането на тази разлика е от значение за преценката на оспорената последица/санкция и нейното съответствие с Конституцията. От прочита на ИзбК се налага изводът, че в него не се предвижда гласуването на избори да е „решаващо”, т.е. избирателят непременно да трябва да посочи кандидат или листа. Точно обратното – избирателят може да пусне бюлетина с отбелязано прозорче „не подкрепям никого” и тази опция е изрично предвидена при всички видове избори – чл. 261, ал.1, т.5; чл. 325, ал.1, т.5; чл. 371, ал.1, т.5; чл. 421, ал.1, т.6 и чл. 422, ал.1, т.6.

Следователно, с последното си изменение ИзбК предвижда упражняването на избирателното право не като „решаващо” гласуване непременно с посочен кандидат или листа, а като граждански дълг и задължително участие в изборите чрез гласоподаване. Това е рамката, в която се вписва и мярката на чл. 242а като насърчение и гаранция в обществен интерес – избирателят в два поредни избора от един и същи вид (период 8 – 10 години) не разпознава „своя” кандидат или листа при регистрирани над 300 партии в страната (политически плурализъм, чл. 11 от Конституцията) и възможно издигане на кандидати от инициативни комитети; не номинира и себе си за кандидат, не участва в гласуването – явно волята му е да е далеч от изборите. Тогава мярката на чл. 242а съответства на така изявената избирателска воля. Мярката не засяга нито свободата, нито имуществото на избирателя; не засяга права и законни интереси на други (чл. 57, ал. 2 от Конституцията). С бланкетно заявление, също както при грешка в списъците, избирателят отново ще бъде вписан в избирателния списък.

Мярката е щадяща и постига ефекта чрез

най-мекия стимул – насърчението (принципа на пропорционалност).

Негласувалият избирател не е „провинил се”, както закачливо е наричан в искането пред КС; нещата са по-сериозни – негласуването му на два поредни избори от един и същи вид може да разклати фундамента и да заплаши функционирането на демократичната държава; по същество негласуването на избори неглижира диструктивно характеристиката на съвременната българска държава като „демократична” (Преамбюла на Конституцията), както и реализирането на основните й начала (чл. 1, ал.2).

Изводът ми е, че мярката на чл. 242а има охранителна функция като гаранция за спазването на всички други конституционни права и за реализирането на съвременната българска държава според нейната конституционна характеристика като „демократична”, поради което не е противоконституционна.

– В закона е  записано, че  ЦИК да определя условията и реда за заличаването на негласувалите избиратели. Превръща ли я това заобиколно на правилата в нормотворец, както се твърди в искането на Омбудсмана?

– Упрекът относно текста на ал. 1 на чл. 242а, че след като ЦИК ще определя условията и реда за вписването на заличените избиратели в списъка на заличените лица, с това комисията ще извършва нормотворческа дейност, не намира опора в Конституцията. Там ЦИК не присъства. А аргументът, че така ЦИК извършва нормотворческа дейност, не намира основание нито в самия ИзбК, нито дори в практиката на Конституционния съд. Според ИзбК ЦИК извършва дейности по неговото прилагане; в подробни 11 точки на чл. 57 поотделно са предвидени правомощия на ЦИК с „определяне на условия и ред” – за наблюдатели, за машинно гласуване, за кампания, за социологични проучвания и т.н. Това са присъщи на ЦИК дейности, които рутинно се осъществяват с нормативни решения на комисията. А това, че основанието за заличаване не е вписано наред с другите основания на съответното място (чл. 38 на ИзбК), е слаба законодателна техника, но не е противоконституционно.

Впрочем самият Конституционен съд има еволютивна практика относно издаването на подзаконови нормативни актове от органи, които са извън изпълнителната власт – първоначално съдът застъпваше, че е противоконституционно Висшият съдебен съвет да издава наредби, а няколко години по-късно се произнесе в смисъл, че за това няма конституционни пречки.

–––––––––––––-
Ето  текстът на оспорения чл. 242а от ИзбК:

” Последици при неупражняване на избирателното право

Чл. 242а. (Нов – ДВ, бр. 39 от 2016 г., в сила от 26.05.2016 г.) (1) Лицата, които не са упражнили избирателното си право без уважителни причини в два поредни избора от един и същ вид, се заличават от избирателния списък за следващите избори и се вписват в списъка на заличените лица при условия и по ред, определени от Централната избирателна комисия.

(2) Избирателите може да упражнят избирателното си право на следващите избори, като подадат лично или чрез пълномощник с нотариално заверено пълномощно писмено заявление до съответния орган по чл. 23, ал. 1 по постоянен адрес. Заявлението може да бъде подадено и с електронен подпис. Заявлението за вписване в избирателните списъци се подава не по-късно от 30 дни преди изборния ден, а след този срок се прилагат съответно чл. 33, 39 и 40.

(3) Обновяването на избирателните списъци се извършва въз основа на подадените от гражданите заявления и документи.

(4) Алинея 1 не се прилага, ако избирателят докаже наличието на уважителни причини, които са го препятствали да гласува. Уважителни причини са отсъствие от страната за периода на произвеждането на съответния вид избори, заболяване, учебна/служебна заетост и други непредвидени обстоятелства.

(5) За удостоверяване наличието на причините по ал. 4 избирателят трябва да представи пред органа по чл. 23, ал. 1 съответните документи.

(6) Алинея 1 не се прилага за българските граждани, пребиваващи извън страната, лицата с трайни увреждания, увредено зрение или затруднения в придвижването, както и лицата над 70-годишна възраст, които не са упражнили избирателното си право.”