DeFakto.bg DeFakto.bg
Добровест Пенев, адвокат
Според параграф 5а, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (Загл. изм. – ДВ, Бр. 74 от 2016 г., в сила от 01.01.2018 г.) (ЗТРРЮЛНЦ) заявление за вписване в търговския регистър на ликвидация на непререгистрирани търговци може да се подава до 31.01.2015 г. По силата на § 5г, ал. 4 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ търговските дружества и кооперациите с прекратена дейност и които не са пререгистрирани, се считат за заличени към 31.01.2017 г. Съгласно ал. 5 на същия параграф, непререгистрираните търговци, за които след 31.01.2017 г. бъде открито имущество, могат да подадат заявление за ликвидация след тази дата.
Налице е очевидно несъвършенство на правната уредба на положението на непререгистрираните търговци доколкото след 31.01.2015 г. Те на практика са лишени от възможността да впишат и проведат производство по ликвидация, за да осребрят и разпределят своето имущество, като това състояние на „неопределеност” продължава до 31.01.2017 г.
Настоящата статия има за цел да изведе недостатъците на съществуващата правна уредба, доколкото в момента последната е в противоречие не само с правната сигурност, но и с правото на Европейския съюз. Най-малко две са причините, които налагат анализ на недостатъците на ЗТРРЮЛНЦ: от една страна, да се предложи корективно тълкуване на ЗТРРЮЛНЦ с оглед текущите съдебни производства по обжалване на откази на Агенцията по вписванията за вписване на ликвидация (едновременно с пререгистрация) на непререгистрирани търговци, постановени по заявления, подадени в периода между 31.01.2015 г. и 31.01.2017 г. и от друга страна – датата 01.02.2017 г., с настъпването на която всички непререгистрирани търговци ще се считат за заличени ex lege, но в случай, че за такива се открие имущество, същите да могат да впишат ликвидация – очевидно нелогична, абсурдна и буквално опасна конструкция, според която на вече несъществуващ (заличен) търговец се дава възможност да впише ликвидация – проблем нуждаещ се спешно законодателно решение.
Несъвършенство на правната уредба на положението на непререгистрираните търговци, които притежават имущество.
Законодателната уредба е несъвършена и липсва правна логика по отношение на непререгистрирани търговци, които притежават имущество. Практически се оказва, че за периода от 31.01.2015 г. до 31.01.2017 г. (две години), търговец, притежаващ имущество, е лишен от възможността да предприема каквито и да е било правни или фактически действия. Същият няма право през този период да поиска ликвидация, а в същото време това право му се дава, ако за него бъде открито имущество, но едва след 31.01.2017 г. Това противоречи на целите на производството по ликвидация и на самия Търговския закон. Съгласно чл. 273, ал. 1 ТЗ дружеството се заличава, когато са уредени всички задължения и остатъкът от имуществото е разпределен. Параграфи 4 и 5 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ разместват последователността на тези действия – съгласно тях търговецът първо се заличава, а после, ако той притежава имущество, за него се провежда производство по ликвидация. Тези разпоредби противоречат на правната сигурност и на правната логика, затрудняват свободното движение на имущество, затрудняват постигането на основните цели на производството по ликвидация. С оглед на тези аргументи, е необходимо корективно тълкуване, съгласно което непререгистриран търговец, който притежава имущество, следва да има възможността да подаде заявление за ликвидация и след 31.01.2015 г., а не да бъде принуден да чака 2 години и през това време имуществото му практически да бъде extra commercium (извън гражданския оборот).
Следва да се посочи, че имуществото на непререгистрирания търговец има определящо значение за провеждане на производство по ликвидация, което е намерило израз и в правилото, според което същото продължава, докато е налице притежавано от дружеството имущество (чл. 273, ал. 1 ТЗ). Разпоредбата на § 5а, ал. 1 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ, предвиждаща срок, след изтичането на който не може да се впише ликвидация, изцяло противоречи на изискването заложено в чл. 266, ал. 1 от ТЗ, а именно, че след прекратяване на търговското дружество следва да се извърши ликвидация. Противоречи и на основните цели, които се преследват с провеждането на производството по ликвидация. В резултат на наложеното с § 5а, ал. 1 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ ограничение, се накърняват интересите на трети лица (кредитори) и на съдружниците, както и не се постигат целите на производството по ликвидация. Непререгистрираният търговец не може да осребри имуществото си, да удовлетвори вземанията на кредиторите си и да извърши разпределение на останалото имущество.
Неправилна е практиката на някои първоинстанционни съдилища, които квалифицират срока по § 5а, ал. 1 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ като преклузивен. Теорията и практиката са единодушни, че изтичането на преклузивните срокове се свързва с прекратяването на субективни права. Доколкото целите на производството по ликвидация са свързани не само с разпределение на имущество между съдружниците, но и със защита интересите на кредиторите, не се касае само за субективни права, но и за задължения, които дружеството има спрямо своите кредитори и за тяхната защита. Следователно, срокът по § 5а, ал. 1 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ не би следвало да се квалифицира като преклузивен по отношение на търговци, притежаващи имущество. Обратното би накърнило правната сигурност.
Срокът по § 5а, ал. 1 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ не е преклузивен и по съображения, свързани с правното действие на преклузивните срокове. Правното действие на преклузивните срокове, което настъпва eo ipso (автоматично с изтичането им), се състои в прекратяване на субективното право. Последното повече не може да бъде упражнявано, тъй като вече не съществува в правната действителност. Съгласно § 5г, ал. 4 и ал. 5 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ обаче, когато за непререгистриран търговец бъде открито имущество, лицата по § 5а, ал. 2 могат да подадат заявление за ликвидация и след 31 януари 2017 г., но не по-късно от 31 декември 2022 г. От изложената правна уредба следва, че правото да се поиска вписване на ликвидация не е прекратено, доколкото съществува възможност след 31 януари 2017 г. непререгистрираният търговец отново да впише ликвидация. Този извод следва да бъде направен и с оглед буквалното тълкуване на разпоредбата на § 5г, ал. 5 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ, съгласно която може да се подаде заявление за ликвидация и след (!) 31 януари 2017 г. Per argumentum a fortiori, след като търговец, който притежава имущество може да подаде заявление за ликвидация и след 31.01.2017 г., то същият би следвало да има възможност да подаде заявление и преди горепосочената дата. Същата разпоредба предвижда ликвидацията на непререгистрирания търговец да се извърши по реда на чл. 273, ал. 2 ТЗ. Очевидна е волята на законодателя да направи всичко възможно, за да уреди отношенията, свързани със собствеността на търговското дружество, тъй като в правото е недопустимо съществуване на имущество без титуляр. В допълнение, недопустимо е имуществото на непререгистрираните дружества да остане извън гражданския оборт до 31 януари 2017 г., поради което следва да се допусне вписване на ликвидация и преди тази дата.
Но тук, сред множеството съдебни решения, с които се потвърждават постановените от Търговския регистър при Агенцията по вписванията откази за вписване на производство по ликвидация, по съображения – удобно изведени само от буквата на закона, се отличават и други – като Решение № 600 от 06.04.2015 г. по т.д. № 1684/2015 на СГС, в което се споделят схващанията, изложени по-горе и с което един такъв отказ на Агенцията по вписванията е отменен като незаконосъбразен, респективно заявеното производство по ликвидация е вписано.
Допълнително, и при повече професионална „смелост”, на помощ на окръжните съдии биха дошли и аргументите, извлечени от Правото на ЕС, които, без претенции за изчерпателност, са изложени насетне.
Противоречие на разглежданата правна уредба с правото на Европейския съюз.
Следва да се вземе предвид и Правото на Европейския съюз, тъй като с наложеното ограничение (срок до 31.01.2015 г.) в § 5а, ал. 1 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ се накърнява една от четирите основни свободи – свободното движение на капитали, доколкото непререгистрираните търговци не могат да проведат производство по ликвидация, чрез която да осребрят имуществото си, което би могло да бъде предмет на сделки със страни както граждани на държави-членки на ЕС, така и граждани на трети страни. За период от две години това имущество практически се оказва извън гражданския оборот. В не малка част от случаите непререгистрираните търговци притежават имущество под формата на недвижими имоти, а придобиването на недвижим имот попада в обхвата на свободното движение на капитали (чл. 63 ДФЕС, предишен чл. 56 ДЕО). В практиката си Съдът на ЕС е разглеждал редица казуси, свързани с придобиването на недвижими имоти, като ги е отнасял под разпоредбата на чл. 63 ДФЕС, в които казуси Съдът е определял недвижимите имоти като вид капитал. Свободното движение на капитали включва в себе си не само парични транзакции, но и други активи, сред които попадат и недвижимите имоти. Съдът на ЕС в Люксембург в редица свои решения разглежда невъзможността да се придобие недвижим имот като нарушение на свободното движение на капитали: Решение от 30.05.1989 г., Commission v Greece, Case С-305/87, ECR 1461; Решение от 01.06.1999 г., Case С-302/97, Klaus Konle v Republik Österreich, ECR I-3099; Решение от 13.07.2000 г., Case 423/98, Alfredo Albore, ECR I-5965.
Нормата на чл. 63 ДФЕС има директен ефект във формата на задължение на държавата за бездействие – държавата е длъжна да не ограничава по никакъв начин прилагането ѝ (така и решение на Съда на ЕС от 14.12.1995 г., точки 19 и 43, Sanz de Lera, съединени дела C-163/94, C-165/94, C-250/94, Rec. I-4821). Точка 19 от решението гласи, че „чл. 73б (1) от Договора създава директен ефект по отношение на либерализацията на движението на капитали между държавите-членки и между държавите-членки и трети страни. За тази цел той предвижда, че в рамките на разпоредбите на глава 4 от Договора, озаглавена „Капитал и разплащания“ , всички ограничения върху движението на капитали между държавите-членки и трети страни, се забраняват.”
По силата на принципа на лоялното сътрудничество (чл. 4, параграф 3 ДФЕС) държавите-членки имат задължението да отменят несъответстващата национална правна норма, а докато това се случи, да не я прилагат, което означава, че държавните органи са задължени да не я прилагат (решение от 24.03.1988 г., Комисията срещу Италия, дело C-104/86, Rec. 1799; решение от 22.06.1989 г., Fratelli, дело C-103/88, Rec. 1861). В най-голяма степен обаче е задължен националният съдия. „Националният съдия, натоварен с прилагането на нормите на общностното право в рамките на своята компетентност, е длъжен да гарантира пълното действие на тези норми, като при необходимост по собствена инициатива оставя неприложена всяка разпоредба на националното законодателство, дори последваща, която им противоречи, без да е необходимо да изиска или да изчаква отмяната на такава разпоредба по законодателен или друг конституционен ред“ (решение от 9.03.1978 г., Simmenthal, дело C-106/77, Rec. 629, т. 24). „Тъй като има автономен източник, на произтичащото от Договора право поради неговия специфичен и оригинален характер не би могла да се противопостави в съдебно производство каквато и да е вътрешноправна разпоредба, без то да бъде лишено от общностния си характер и без да се постави под съмнение правната основа на самата Общност. Поради това извършеното от държавите прехвърляне, от техния вътрешен правен ред към общностния правопорядък, на правата и задълженията, съответстващи на разпоредбите на Договора, води до окончателно ограничаване на техните суверенни права, което не може да бъде преодоляно чрез последващ едностранен акт, несъвместим с понятието за Общност.” (решение от 15.07.1964 г. по делото Costa v ENEL, C-6/64, мотиви).
Видно от изложеното, налагането на ограничение на свободата на движение на капитали – в конкретния случай недвижим имот, по отношение на който съществува невъзможност за осребряване чрез провеждане на производство по ликвидация за срок от 2 години (от 31.01.2015 г. до 31.01.2017 г.), представлява несъответствие на българската правна норма с общностното право. С оглед на това и в съответствие с принципа на примата на правото на ЕС (върховенство над националното ни право) съдът е длъжен да остави неприложена националната правна норма (Решение от 15.07.1964 г. по делото Costa v ENEL, C-6/64; решение от 9.03.1978 г. по делото Simmenthal, C-106/77, § 13-26). В случай че националният съд не изпълни това свое задължение, противоправното му бездействие е основание за започване на производство от страна на Европейската комисия срещу държавата по чл. 258 ДФЕС.
Параграф 5а, ал. 1 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ противоречи и на чл.17 от Хартата на основните права в Европейския съюз (ХОПЕС). Договорът от Лисабон предоставя на ХОПЕС конституционен статут, като в същото време ѝ придава юридическа сила, каквато имат и самите Договори и по този начин я причислява към първичното право на ЕС. Съгласно чл. 17, ал.1 ХОПЕС „Всеки има право да се ползва от собствеността на имуществото, което е придобил законно, да го ползва, да се разпорежда с него и да го завещава. Никой не може да бъде лишен от своята собственост, освен в обществена полза, в предвидените със закон случаи и условия и срещу справедливо и своевременно обезщетение за понесената загуба. Ползването на имуществото може да бъде уредено със закон до степен, необходима за общия интерес.” Съдът на ЕС приема, че „понятието за собственост „може да обхваща както наличната собственост, така и активите, в това число в някои точно определени случаи и вземанията.” Тълкуването на понятието „собственост“ не зависи от формалните квалификации на вътрешното право и е по-широко. В този смисъл е и заключение на генералния адвокат N. JÄÄSKINEN, представено на 12 декември 2012 година, по Дела C-201/11 P, C-204/11 P и C-205/11 P – Union of European Football Associations (UEFA), Fédération internationale de football association (FIFA) срещу Европейска комисия, точки 37, 38, 41.
В конкретния случай непререгистираните търговци, притежаващи имущество, търпят ограничение на своето право на собственост, доколкото не могат да се разпорежда с имуществото си, включително и чрез иницииране на производство по ликвидация, посредством което имуществото им ще бъде „върнато” в гражданския оборот. Същевременно съдружниците/едноличният собственик на капитала нямат възможност да упражни правото си на ликвидационен дял до 31.01.2017 г., което ограничение няма правно основание и се явява недопустимо. Законодателят неоснователно замразява активите на дружеството за срок от 2 години, с което ограничава както правото му на собственост, така и правото на ликвидационен дял на съдружниците в него, както и засяга интересите на евентуалните кредитори на дружеството поради създадената невъзможност за осъществяване на ликвидация, чрез която имуществото на дружеството да бъде осребрено, кредиторите да удовлетворят своите вземания и едноличният собственик на капитала да упражни правото си на ликвидационен дял.
Съгласно чл. 52 ХОПЕС „Всяко ограничаване на упражняването на правата и свободите, признати от настоящата Харта, трябва да бъде предвидено в закон и да зачита основното съдържание на същите права и свободи. При спазване на принципа на пропорционалност ограничения могат да бъдат налагани, само ако са необходими и ако действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора.” Така, за да бъде съобразено с правото на Съюза, дадено ограничение на упражняването на правото на собственост трябва, при всички случаи, да отговаря на тройно условие. В този смисъл е и Решение на Общия съд (трети състав) от 27 февруари 2014 г. по дело Т-256/11 точки 196-200.
Първо, ограничението трябва да бъде „предвидено в закон“.
Второ, ограничението трябва да следва цел от общ интерес, призната от Съюза като такава. Сред тези цели са целите на ОВППС, посочени в член 21, параграф 2, букви б) и г) ДЕС, а именно укрепването на демокрацията, правовата държава и правата на човека, както и подпомагането на устойчивото развитие в развиващите се страни с основна цел изкореняване на бедността. Ограничението, наложено от българския законодател, не е създадено с оглед на постигане на някоя от горепосочените цели и в този смисъл е в противоречие с Правото на ЕС.
Трето, ограничението не трябва да бъде прекомерно. От една страна, то трябва да бъде необходимо и пропорционално на преследваната цел (в този смисъл Решение по дело Bosphorus, точка 26 и Решение на Съда по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия, точки 355 и 360). От друга страна, не трябва да се засяга „основното съдържание“, тоест същността на разглежданото право или свобода (в този смисъл Решение по дело Nold/Комисия, точка 14 и Решение по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия, точка 355).
Доколкото ограничението, наложено с параграф 5а, ал.1 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ не само не е насочено към постигане на цел от общ интерес, а напротив – накърнява интересите на самото дружество, на съдружниците/едноличния собственик на капитала в него и на кредиторите на дружеството, посочената разпоредба е в противоречие с Правото на ЕС и националният съд е длъжен да откаже нейното прилагане.
Нарушаването на общностното право от страна както на законодателя, така и на длъжностните лица в Агенцията по вписванията и на съдилищата, които отказват да оставят неприложена нормата на параграф 5а, ал.1 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ и да възприемат корективно тълкуване на законовите разпоредби в съответствие с европейското право, поражда отговорност за държавата за вреди, представляваща по съществото си извъндоговорна обективна отговорност. С Определение № 269 от 08.05.2015 г., постановено по гр.д. № 1867/2015 г. ВКС прие, че по българското право отговорността на държавата за вреди от нарушения на общностното право, произтичаща от чл. 4 параграф 3 ДЕС, следва да бъде реализирана по процесуалния ред на ЗОДОВ. Така се създаде реален достъп до съд на търсещите обезщетение от държавата за нарушения на европейското право – възможност, от която биха се възползвали заинтересованите лица, на които им е отказано да впишат ликвидация на непререгистриран търговец, тъй като безспорно същите търпят вреди от невъзможността да се ползват от имуществото на дружеството.
Ето защо аргументи от типа на „срокът за пререгистрация в ЗТР бе удължаван няколко пъти, но търговецът въпреки това не се е възползвал, поради което нормите от Правото на ЕС не следва да се прилагат…” (да, срещат се и такива в съдебни решения !!!), меко казано будят недоумение.
III. Oпасната конструкция първо да се заличат непререгистрираните търговци (ex lege след 31.01.2017 г., съгласно § 5г, ал. 4 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ), а после, при откриване на имущество, да „им” се позволи да впишат производство по ликвидация (§ 5г, ал. 5 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ).
На следващо място и след „първоначалният” проблем при вписването на ликвидация на непререгистрирани търговци, притежаващи имущество, в периода между 31.01.2015 г. и 31.01.2017 г., идва и текстът на § 5г, ал. 4 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ – очевиден е опитът на законодателя да се „справи” веднъж завинаги с непререгистрираните търговци, в резултат на което е обявил, че след 31.01.2017 г. ще ги счита за заличени. После обаче (§ 5г, ал. 5 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ), досещайки се, че може би не всички от тях са „кухи фирми” и е възможно някои да притежават имущество, позволява на последните да „възкръснат” и да впишат ликвидация. Това разбира се е абсурдно от правна гледна точка. И не защото на такива търговци се дава възможност да впишат ликвидация, а защото първо се налага да бъдат „убивани” (заличавани).
Съвсем отделно, без отговор за момента остава и въпросът какво ще се случи с имуществото на непререгистрираните, непоискали вписване на ликвидация и съответно заличени търговци след 2022 г. (крайния срок за вписване на ликвидация, съгласно § 5г, ал. 5 от ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ).
Извън правните аргументи следва да се има предид и фактa, че част от непререгистрираните търговци, притежаващи имущество, са такива, създадени от чужди граждани (повечето граждани на държави – членки на ЕС преди отпадането на законовото ограничение), като средство за преодоляване на забраната за придобиване на земя от чужди граждани в България. Това е допълнително обстоятелство, което прави темата „деликатна” и налага задълбочен анализ. В крайна сметка, макар че ignorantia legis non excusat, не е приемливо тези лица да се превръщат в „изкупителна жертва” на иначе положителната инициатива на държавата в лицето на законодателя, да реформира системата на вписванията в публични регистри, премествайки Търговския регистър от окръжните съдилища и освобождавайки ги от неспецифични функции, в нарочна агенция. Още повече че законодателното лутане включваше и идеите, но и отстъплението от същите, за служебна ликвидация на непререгистрираните търговци.
В заключение, наложително е своевременно законодателят да приеме изменения в ЗТРРЮЛНЦ, доколкото понастоящем законът противоречи на Правото на ЕС, от една страна, а от друга – създава правна несигурност относно непререгистрираните търговци, притежаващи имущество. До промяната в закона длъжностните лица от Агенцията по вписванията, както и българският съд следва да оставят неприложена разпоредбата на § 5а, ал. 1 ПЗР на ЗТРРЮЛНЦ и да допуснат вписване на ликвидация на непререгистрирани търговци, които притежават имущество. Само по този начин действията им биха били законосъобразни и в съответствие с Правото на ЕС.
