Адвокат Ивайло Дерменджиев: Грозят ни милиардни плащания по арбитражни дела*

Решението за плащане на €600 млн. за АЕЦ „Белене“ е можело да бъде оборено в съда, смята адвокат Ивайло Дерменджиев

Ивайло Дерменджиев е старши управляващ съдружник в Адвокатско дружество „Симеонов и Дерменджиев”. Доктор е по право с дисертация в областта на международното частно право и международен арбитраж. Член е на Управителния Съвет и на Президиума на Арбитражния съд при Българската търговско – промишлена палата, както и на Лондонския международен арбитражен съд. Арбитър е в списъка с арбитри на Международния арбитражен съд по спорта в Лозана, Швейцария. Той е почетен консул на Република Кения в България.

Емил Петров

– Г-н Дерменджиев, какво щеше да е отражението върху арбитражните дела, ако „лобистката“ поправка в Закона за приватизация и следприватизационен контрол бе влязла в сила?

– Всички се концентрирахме върху поправката в закона, която даже беше наречена „поправката Домусчиев“, без, разбира се, това да е непременно така. Тази поправка може да носи имената на още няколко известни приватизатори, чиито интереси също засяга. Приватизационните сделки, които подлежат и в момента на подобен следприватизационен контрол, не са малко, а съответните суми надхвърлят тези 58 млн. лв., за които се твърди, че са обект на предложените изменения. Това лесно може да се провери. Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол прави анализи и всяка година публикува доклади, които ясно показват какви суми подлежат на контрол и какви суми биха се заличили за в бъдеще с една такава поправка. Дали обаче това е въпрос, който се разглежда от арбитраж, както е случаят с БМФ, или е събиране на договорени, но неизвършени инвестиции по съдебен ред, е извън контекста на предложената поправка.

За арбитражните производства през м.г. беше приета по-съществена промяна, предложенa и иницииранa от омбудсмана Мая Манолова. Чрез депутати омбудсманът внесе изменения в Гражданския процесуален кодекс и в Закона за международния търговски арбитраж. Те засягаха т.нар. потребителски спорове и се отнасяха по-скоро към функционирането на някои арбитражни съдилища, които правораздават, за да „вземат парите“ и да санкционират граждани, потребители на различни услуги, топлофикации, ВиК услуги и пр. Замисълът беше добър, защото действително някои арбитражни съдилища излязоха далеч извън разбирането за международен търговски арбитраж, като се вкараха в коловоза на решаване на спорове за 200 лв. или за 1000 лв., „на коляно“ и на конвейер. Имаше случай с арбитражен съд, за който излезе информация, че е с 40 хил. дела. Само за справка, най-известният международен търговски арбитражен съд, Парижкият, гледа под 1000 дела годишно.

Това, което направи впечатление на мен и на други юристи обаче, е, че между първото и второто четене на този законопроект се появиха и други предложения и в крайна сметка гласуваният закон излезе извън това, което Мая Манолова първоначално поиска. В резултат беше премахнат един основен текст, който съществуваше в стария Закон за международния търговски арбитраж – относно отмяна на арбитражно решение поради противоречие с обществения ред.

– Какво означава липсата на този текст?

– Той е залегнал в основополагащия документ за международен арбитраж – Нюйоркската конвенция, подписана от България и още 158 държави, в който ясно са определени основанията за анулиране на едно арбитражно решение, и едно от тях е „противоречие с вътрешния обществен ред“. Когато едно международно арбитражно решение противоречи на закон или други фундаментални норми в държавата, то противоречи на вътрешния обществен ред и би следвало да бъде отменено. Това основание за отмяна вече не съществува в българското законодателство, но някак си това не се разбра.

България в момента е една от малкото държави в света, която във вътрешното си законодателство няма тази възможност – да отмени арбитражно решение поради противоречие с вътрешния ред.

– Виждате ли някакъв повод за тази промяна и преди това каква е била практиката с отмяната на арбитражни решения заради противоречие с вътрешния обществен ред?

– Тази поправка, между другото, се появи точно преди постановяване на решението, за което говорим (бел.ред., решението на Арбитражния съд към Българската търговско-промишлена палата от май 2017 г. позволяваше договорът за приватизация на БМФ да бъде променен в полза на дружеството купувач, собственост на бизнесмените Кирил и Георги Домусчиеви. Така те спестяваха неустойки от над 55 млн. лева. В края на ноември 2017 г. ВКС отмени решението, което чрез верига от събития се свърза с оттеглената преди седмица „поправка Домусчиев“). На практика поправката означава, че арбитражно решение, постановено от даден арбитражен съд, вече много трудно може да бъде отменено от ВКС, защото едно от главните основания за отмяна е отпаднало.

Статистиката сочи, че повечето международни арбитражни решения са отменени заради това, че българският съд, е приел, че те противоречат на вътрешното право. Красноречив пример е решението на Парижкия арбитражен съд за „Интраком“ срещу Българския спортен тотализатор от септември 1996 г., което не се допусна за изпълнение в България именно поради противоречие с обществения ред.
Оттогава такива случаи не липсват. Сега това вече не може да стане, защото се ликвидира една от основните фигури от Нюйоркската конвенция. Нямам логично обяснение защо всичко това не беше дискутирано в парламента преди решаващия вот.

– В момента собствениците и на трите ЕРП-та водят големи арбитражни дела срещу България във Вашингтон. Искът на ЕВН е за €700 млн., на „Енерго-про“ за €54 млн., на ЧЕЗ не е обявен. Можете ли да прогнозирате как ще приключат?

– Доколкото чувам, нещата не вървят позитивно за България по първото дело, което ще излезе – с ЕВН. Ще последва решението за „Енерго-про“, а при ЧЕЗ още не е формиран съставът. Делата са еднотипни, най-общо са базирани върху нарушаване на законодателната база в България – обещана е определена рамка, в която дружеството в бъдещето да формулира печалба. Тази правова рамка обаче по някакви причини е нарушена чрез административни способи, заради които инвеститорът е принуден да намали печалбата си. Делата са свързани с Вашингтонската конвенция, която е ратифицирана от България през 2001 г. По нея срещу България са водени 9 дела плюс десето, за което е нотифицирано Министерството на финансите и подлежи на регистрация във Вашингтон съвсем скоро. Предметът е искане за обезщетение от израелски инвеститори в недвижими имоти поради експроприация на тяхната инвестиция.

По тези така наречени инвестиционни дела ни грозят милиарди евентуални обезщетения, които ще трябва да платим. Искът на ЧЕЗ, макар и да не е уточнен, по моя информация доближава €500 милиона.
Проблемът за осъдения, в случая държавата, би бил, че при инвестиционните дела решенията влизат веднага в сила и не подлежат на вътрешен контрол. По принцип всяко друго решение в сферата на международния търговски арбитраж подлежи на последващ контрол и това е т.нар. режим на признаване на съдебно решение. Но при спорове по Вашингтонската конвенция редът е друг и след като сме я подписали, сме се съгласили тези арбитражни решения да се изпълняват мигновено.

– Как стои въпросът с процесуалното представителство на България в тези дела и колко струва на държавата то?
– С тези дела никой в България не се занимава, защото държавната администрация е приела, явно без да се съобразява с международните финансови стандарти за договаряне по арбитражни производства, да наема главно две американски кантори, с българските им подизпълнители, чиято роля се ограничава до това да „подават папки“. Хонорарите на тези американски кантори, разбира се, са колосални. Например при последното нашумяло дело – това за „Белене“, което страната ни загуби, сме им платили 27 млн. долара адвокатски хонорари. Апропо, хонорарите, които ищецът „Атомстройекспорт“ е платил, се равняват на 17 млн. долара. Обичайно за другите дела, таксите, които България плаща, са между 5 млн. и 15 млн. долара (б.р). Както виждате, става въпрос за един огромен финансов ресурс, който ние като данъкоплатци плащаме за защита, която може да бъде дори по-ефективна, но на много по-ниски финансови нива.

– Българските кантори имат ли капацитета да свършат същата работа?
– Могат, и то доста успешно. Стига да им се даде възможност. Например Аржентина, държава, която е съдена по повече от 50 инвестиционни арбитража, има стройно изградена система за правна защита по тези арбитражи от местни адвокати, които на всичкото отгоре са и много ефективни. Използването от аржентинската администрация на чужди кантори в момента е рядкост и се е прилагало главно в началото на действието на Вашингтонската конвенция. Тоест виждате как за тази държава фискалните съображения надделяват над останалите, а когато това е придружено и със справедливи арбитражни отсъждания, ефектът е налице. Нищо не пречеше и нашата администрация да подходи по подобен начин, но изглежда, харченето на бюджетен ресурс е приоритет. Бих дал, не за пръв път, като пример и един цитат от президента на САЩ Роналд Рейгън – на въпрос за държавните финанси той отговорил: „По отношение на бюджета държавата се държи като пиян моряк в нощен бар – харчи всичко получено, но за разлика от държавата, морякът все пак е изхарчил собствените си пари“.

По отношение на критериите за избор на адвокатска кантора бих казал, че изискванията са поставени някак си тенденциозно от Министерството на финансите, за да се класират определени кантори. Не само за тези 10 дела по Вашингтонската конвенция, а почти навсякъде, в 90% от делата, които се водят от България, Министерството на финансите определя условията. Даже много от международните кантори не могат да отговорят на тях. Аз съм имал запитване от много големи кантори, с по 2000 адвокати например, които са прочели, че в България има такива процедури. Когато обаче се запознаят с документацията, виждат, че не отговарят на условията като да имат 10 успешни международни търговски арбитражни дела, плюс 4 инвестиционни, при това на съдружник – само за пример – Вашингтонският съд гледа около 90 дела годишно. Доста фрапиращи изисквания, което изключва абсолютно всички български кантори и оставя на пазара само две чужди. Нещо като във вица, където питали американеца кога е започнала Втората световна война, а от българина поискали да изброи жертвите поименно.

С нашите 10 случая ние държим един от високите проценти в Европейския съюз. Например срещу Германия има само две дела.

– Пет пъти повече дела срещу България, отколкото срещу Германия? С какво си обяснявате това?
– Първо, някои инвеститори не са доволни от инвестиционния климат в нашата държава; второ, администрацията не работи много добре, защото тези дела винаги са базирани на някаква грешка и вина на администрацията, неслучайно държавата винаги е ответник.

– Когато се обмисляше държавата да влезе като акционер в дружеството – купувач на българските активи на ЧЕЗ, като една от пречките беше посочено арбитражното дело, което компанията майка води срещу България. Доколко това е вярно?
– Формално няма пряка зависимост, защото делото се води от ЧЕЗ – Прага, а сделката е за активи на територията на България. Другият въпрос е, че в това дело има свидетели, които в момента работят в ЧЕЗ – България. Дали те ще отидат и ще потвърдят показанията си, или ще ги оттеглят, не се знае. Някой може да измисли теория на конспирацията, че ЧЕЗ продава на някого в България, който сега има интерес ЧЕЗ да спечели, или пък обратното. Но пряка връзка няма, текущото арбитражно дело не е пречка.

– Ако се върнем към арбитража за АЕЦ „Белене“, който не е бил по Вашингтонската конвенция, не плати ли прекалено бързо България наложеното обезщетение от €600 милиона?
– странно решение, обикновено в такива ситуации се иска отмяна на решението, в случая по швейцарския закон. Има 30-дневен срок, в който може да поискаш от Федералния върховен съд на Швейцария отмяна на решението на основание процедурни нарушения. Това не беше направено. При това искът за отмяна дори не е свързан с много пари, разноските по производството не са пропорционални на иска, а са около 30 000 франка.

Вторият защитен механизъм се активира при изпълнение на решението в България. Можеше да се започне триинстанционно производство срещу него, което да продължи 5 години. Аргументи – хиляди. Един от основните е, че един от секретарите на съдебния състав е бил руснак, което е абсолютно недопустимо. Имаше толкова основания за атакуване, още повече, тогава не беше отменен и текстът за противоречие с обществения ред.

По мое мнение, ако това решение беше дошло тук, 90% сигурно е, че нямаше да бъде допуснато за изпълнение.

– Тогава натежа аргументът за лихвите от €167 000, които трябва да се плащат за ден забавяне.
– Не съм много сигурен, но мисля, че в самото споразумение имаше изискване лихвите да бъдат по швейцарското право, които са много по-ниски, отколкото 10-те процента годишно, които са тук, в България. Да не говорим, че точно тогава депутатът от Реформаторския блок Петър Славов вкара предложение за намаляване на лихвите по висящи задължения. Тези 10% лихва са по постановление на Министерския съвет, което може да бъде променено, например на 2%, което между другото е реалната им стойност. Много малко са държавите, в които за просрочие да се плащат 10% лихва. В Швейцария е 5%. Това също е нещо, за което никой не говори.

В момента всеки, който е осъден да плати дали за данъчни, или търговски задължения, плаща много висок наказателен процент, защото не се е издължил. В крайна сметка защо не ги плащаш тези задължения? Защото смяташ, че си несправедливо осъден. Осъществяваш свои процесуални права по конституция и затова те наказват с огромна годишна лихва от 10%, защото съдът работел бавно. Искаш веднага да се реши твоят случай, но това не става. Държавата те бави с правораздаването, а после те санкционира с огромен лихвен процент.

*Източник:  сп. Икономист, (с разрешение на редакцията)