DeFakto.bg DeFakto.bg
Европейският съюз прави съд, който слага край на “арбитражния привилегирован кръг“
Новият механизъм осигурява две нива на съдебен контрол, постоянни съдии и прозрачен избор на решаващия състав, по-експедитивно и ефикасно решаване на спорове
Заведените във Вашингтон арбитражни дела срещу България вероятно ще бъдат прекратени
На 15 януари тази година 22 държави от Европейския съюз, сред които и България, с декларация обявиха, че прекратяват всички арбитражни дела, заведени от инвеститори от ЕС срещу страни от ЕС. Нещо повече, те се ангажираха да прекратят двустранните договори помежду си за защита на инвестициите и да не завеждат нови арбитражни дела.
Новината прозвуча гръмовно доколкото пред Вашингтонския арбитраж срещу България има заведени дела на ЧЕЗ, ЕВН и „Енергопро“. Междувременно държави членки – Финландия, Люксембург, Малта, Словения и Швеция, направиха уговорка, че подкрепят декларацията за отказ от арбитраж при спорове между инвеститори и държави от ЕС, с изключение на тези, които са предвидени по силата на Енергийната харта. Тези дела са по-голямата част от споровете между инвеститори и страни от ЕС. По-късно Унгария публикува отделна декларация, която повтаря позицията на петте страни.
За повече информация по предстоящите промени се обърнахме към адвокат Ивайло Дерменджиев, известен експерт в областта на международните арбитражни спорове.
Г-н Дерменджиев, на 15 януари 22 държави от Европейския съюз, сред които и България, с декларация обявиха, че прекратяват всички арбитражни дела, заведени от инвеститори в ЕС срещу страни от ЕС. Дори се ангажираха до 6 декември 2019 г. да прекратят двустранните договори помежду си за защита на инвестициите и да не завеждат нови арбитражни дела. Как да разбираме това?
Това на практика е поредната проява на желанието на ЕС за по-разширена интеграция, а новата плячка на европейските суперинституции е режимът за решаване на трансгранични инвестиционни спорове (ISDS).
Досега, инвеститор от една европейска държава, който инвестира в друга държава от ЕС и счита, че правата му са били потъпкани, можеше да се възползва от протекциите на двустранен инвестиционен договор (BIT) между двете държави, който не само дефинира правата на инвеститора и задълженията на приемащата държава, но и предвижда споровете, възникнали по този повод, да бъдат решавани чрез арбитраж. В зависимост от специфичната формулировка на съответния двустранен договор, инвеститорът можеше най-често да избира между институционален арбитраж, под егидата на Световната Банка (арбитражи по Вашингтонската Конвенция – ICSID) или на международна арбитражна институция, като Стокхолмската Арбитражна Камара (SCC) например, и арбитраж ад хок (ad hoc).
От 2014 г. насам, инвестиционният арбитраж обаче стана обект на сериозни, а и може би оправдани, нападки от страна както на юристите, така и на различни държавни представители и институции.
Най-сериозни критики ISDS системата понесе заради липсата на константна арбитражна практика, правна сигурност, стабилност и предвидимост, непрозрачното назначаване на арбитрите, продължителността и цената на производството, липсата на координиран и прозрачен механизъм за отмяна на така постановените арбитражни решения. Според статистика на ЕС, значителна част от инвестиционните дела се решават от определен кръг от арбитри, който в последните години са около 25 човека за приблизително 35% от заведените дела, което поражда известни съмнения за елитарност и участие на затворено общество на “арбитражен привилегирован кръг“, чиито решения не винаги са в унисон с европейското право.
Всъщност, значителна част от тези арбитри са с националност извън ЕС, главно САЩ, Великобритания, Австралия и Канада. Това, според анализа на ЕС, представлява допълнителна пречка за приложението на европейското право, доколкото има и колизия между самата континенталната правна система и англосаксонската в контекста на правото на ЕС.
- Миналата година Съдът на ЕС в Люксембург обяви решение, в което се казва, че инвеститорите от ЕС трябва да съблюдават европейското право. Това даде ли тласък на последвалите процеси?
С решението си по делото Акмеа от 6 март 2018 г., СЕС потвърди, че арбитражите по Вашингтонската конвенция противоречат на европейското право, чието върховенство на територията на държавите-членки е основоположен принцип на Европейския съюз. Вместо това, инвеститорите би следвало да се възползват от гаранциите, които им дава правото на ЕС, а съдилищата на държавите-членки и СЕС единствени имат правомощията да тълкуват, прилагат и санкционират нарушенията на правото на ЕС.
Предвид силната политическа обвързаност на инвестиционните спорове, желанието да бъде упражняван по-широк контрол върху решения, които струват на нашата и други държави от ЕС стотици милиони евро, не е неестествено, а един режим, директно контролиран от Световната Банка и индиректно направляван от САЩ, е лесна мишена.
В този контекст се вписва Декларацията на 22-те държави-членки за прекратяване на двустранните инвестиционни договори между тях и рапатрирането на вътрешно-европейските инвестиционни спорове на европейска земя. На 18 януари 2019 г., ЕС публикува нов и разширен проект за Многостранен инвестиционен съд (Multilateral Investment Court), който ще бъде компетентен да решава спорове между европейски инвеститор и държава-членка. Любопитно е, че този механизъм, чието сътворение е продиктувано от примата на европейското право на територията на ЕС, ще бъде отворен и за трети страни, като можем само да предположим, че първите поканени ще са Виетнам, Канада и Сингапур, с които ЕС подписа през 2016 и 2018 г. всеобхватни търговски и инвестиционни споразумения.
ЕС ще гарантира легитимността на новия механизъм като осигури две нива на съдебен контрол, постоянни съдии и администрация, постоянна съдебна практика, прозрачност на избора на решаващ състав и на процедурата, по-експедитивното и ефикасно решаване на спорове.
В зоната на здрача остават цената на новия инвестиционен съд, както и конкретните последици за частните инвеститори от Коледното нормотворчество на европейските институции.
- Какво ще се случи с висящите спорове, където са заложени големи икономически и политически интереси? Известно е,че срещу България има висящи дела на ЧЕЗ, ЕВН и „Енергопро“ пред Вашингтонския арбитраж. Има ли опасност за страната от оттгелянето й от този арбитраж?
Във Вашингтонския арбитраж срещу България висят общо шест дела, четири от които са заведени от европейски инвеститори, на базата на Енергийната харта и съответните двустранни инвестиционни договори.
Въпреки че Декларацията не предвижда конкретни мерки срещу арбитражи по силата на Енергийната харта, любопитно е да се отбележи, че през последните седмици по четирите дела е направено искане за предоставяне на становище от трета страна, като бихме могли да предположим, че става въпрос за позицията на Европейската Комисия с възражение по компетентността на решаващия орган.
Интересно е обаче какви са точните предписания на ЕК по повод съдбата на споровете по Енергийната харта при все липсата на единодушие на европейско ниво и публикуването, заедно с Декларацията на 22-те членки от 15 януари, на две допълнителни декларации, с които шест държави-членки (Финландия, Люксембург, Малта, Словения и Швеция, от една страна, и Унгария, от друга) се противопоставят на прекратяването на арбитражите по Енергийната харта.
Моето мнение е, че дискусиите около бъдещето на инвестиционните спорове по Енергийната харта ще продължат, което към настоящата дата няма пряко отражение върху висящите енергийни спорове. От юридическа гледна точка, спецификата на ситуация с Енергийната харта, в сравнение с двустранните инвестиционни договори, се дължи на това, че самият ЕС е пълноправен член на Енергийната харта, а и липсва механизъм, по който държавите-членки на ЕС да изключат приложимата арбитражна клауза без да се оттеглят от споразумението, до което едва ли ще се стигне.
По отношение на конкретно зададения въпрос, мнението ми е, че там където в компаниите – ищци има преобладаващо държавно участие ще бъде взето политическо решение от принципала дали да продължат арбитража или да направят постъпки по прекратявано му. В контекста на арбитражите с ЧЕЗ и ЕВН, ако следваме логиката на подписалите Декларацията Австрия и Чехия, по-вероятно е такива инструкции да бъдат дадени и в този случай арбитражните състави биха преминали към прекратяване на производството. Съвсем отделен е въпросът какво ще се случи с направените до момента разноски, които поне от българска страна са милиони долари.
Колкото до другия арбитраж с Енергопро, тъй като той е иницииран от частен инвеститор, от ръководството на самата компания зависи какво ще се случи по-нататък, дали да прекратят или продължат арбитражното производство. Такова решение би било трудно, с оглед точка 1 от Декларацията относно отказ от признаване и изпълнение на постановени решения и заплахата всяко решение в полза на инвеститора да бъде обезсилено от съдилищата както на държави-членки, така и на трети страни, където инвеститорът би търсил изпълнение. Защото ако се следва логиката на подписаната от 22-те държави-членки Декларация и последвалите постъпки за създаване на инвестиционен съд, то отказът от изпълнение на постановено арбитражно решение по инвестиционен спорт по Вашингтонската конвенция, би бил логичен и в контекста на засилената европейска интеграция.
Според вас, каква би била правилната позиция на българските власти по висящите пред ICSID спорове в конкретния случай?
След като е подписала Декларацията от 15 януари, България няма друга позиция, освен да отстоява преобладаващата позиция на ЕС за премесване на инвестиционния арбитражен форум на територията на ЕС. Дори нещо повече – България би могла да настоява пред ЕС седалището на този новосформиращ се инвестиционен съд да бъде именно София.
Практиката при създаване на общ европейски съд досега е такава – седалището да бъде в относително малка държава, с оглед по-голама независимост и безпристрастност на съдиите/арбитрите, както и на самия съд. Пример за това е СЕС (Съд на европейския съюз) – със седалище в най-малката държава на съюза – Люксембург. Друг аргумент би бил, че в България и досега няма седалище на никаква европейска институция, за разлика от почти всички други членки на ЕС.
Представете си какъв приход и престиж би получила България от присъствието на подобна институция на територията ни. Не говоря и за ползите от делата, присъствието на страните и най-крупния европейски бизнес и прочие допълнителни приходи по повод функционирането на подобен съд, който в известна степен би бил сравним със СЕС.
Интервю на Лилия Христовска
*Ивайло Дерменджиев е завършил право в Юридическия факултет на СУ „Св. Климент Охридски“. Притежава диплома по английско право и право на Европейския съюз от университета в Кеймбридж. Той е старши управляващ съдружник в Адвокатско дружество „Симеонов и Дерменджиев“. Доктор е по право в областта на международното частно право и международен арбитраж. Член е на АС и УС на Българската търговско – промишлена палата. Член е още на Лондонския международен арбитражен съд. Арбитър е в списъка с арбитри на Международния спортен арбитражен съд(CAS) в Лозана, Швейцария. Член е и на Австрийско–българската търговска камара.
Адвокат Дерменджиев защитава Агенцията по приватизацията в дело, на австрийската компания EVN заради продажбата на „Електроразпределение – Слънчев бряг“ както и в нашумялото дело на Гад Зееви срещу АП по повод приватизацията на АК „Балкан“. Защитавал НЕК в ICC Zurich срещу Джейлан Холдинг и др.
Почетен Консул на Република Кения в България. Дерменджиев е единственият юрист у нас с лиценз за пилот на самолет. Говори английски и руски език.
