Кога отстраняването на магистратите гази Конституцията (мотиви и „особено мнение“)

Defakto.bg

Автоматичното отстраняване на съдии, прокурори и следователи от длъжност, стига да им е повдигнато обвинение във връзка със службата, нарушава гарантираните от Конституцията принципи на правовата държава, презумпцията за невиновност, правото на труд. Това обяви единодушно Конституционният съд миналата седмица и отмени нормата на чл. 230, ал.1 от Закона за съдебната власт.

Но конституционните съдии се разделиха по въпроса за останалите законови текстове по отстраняването. Сред тях е и предвидената възможност магистратът да спре да упражнява професията си, ако прокуратурата го е обвинила за престъпление от общ характер – в обширен каталог по НК – и главният прокурор е поискал отстраняване от съответната колегия на ВСС (чл. 230, ал.2 ЗСВ).

Четирима от КС – докладчикът Георги Ангелов, Надежда Джелепова, Павлина Панова и Красимир Влахов не се съгласиха с мнозинството, че в случая няма противоконституционност. И написаха общо „особено мнение“.

Какви са аргументите на едните и другите? Мотивите на решението и особеното мнение бяха публикувани днес. А прочитът им откроява единно желание на конституционните съдии да защитят независимостта на Темида и разминаване във вижданията им за пропорционалността на мерките, защитаващи накърняването на престижа на третата власт, особено в сравнение с останалите власти в държавата.

Представяме ви основните моменти от тях.

Решението: Временното отстраняване не защитава процеса, само престижа!

„Временно отстраняване от длъжност“ по смисъла на чл. 230 ЗСВ означава забрана магистратът да упражнява правомощията си по магистратското правоотношение, което продължава да съществува, от момента на привличането му като обвиняем до приключването на наказателното производство (ал. 1 и ал. 2) или до настъпването на обстоятелствата по ал. 4 на този член. При съществуването на това правоотношение за магистрата важат всички основания за несъвместимост по чл. 195, ал. 1 – 3 ЗСВ. Единственият начин той да се освободи от несъвместимостта е да подаде оставка.

Временното отстраняване от длъжност, следователно, ограничава едновременно правото на труд и правото на свободен избор на професия съответно по чл. 48, ал. 1, изр. 1 и ал. 3, предл. 1 от Конституцията. Социалните права на гражданите не са абсолютни и магистратите не правят изключение. Конституцията допуска ограничаването им в името на друга висша конституционна ценност.

Временното отстраняване от длъжност по чл. 230, ал. 1 и ал. 2 ЗСВ не е мярка на процесуална принуда, каквато е отстраняването от съда по чл. 69, ал. 1 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК), приложим и спрямо магистратите. Принудата по НПК е процесуална, защото процесуална е целта ù – защита на истинността на доказването в наказателното производство.

Фактическият състав на отстраняването по ЗСВ не съдържа пречки за обективно, всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото. Напротив, по хипотеза в случая такива няма, иначе отстраняването би било разпоредено от съда и повторното му отстраняване от съответната колегия на ВСС не би било нужно. Целта на отстраняването не е защитата на доказването, за която самият чл. 69, ал. 1 НПК е достатъчен.

Временното отстраняване не е и принудителна административна мярка по смисъла на чл. 22 Закона за административните нарушения и наказания (обн., ДВ, бр. 92 1969 г., посл. доп., бр. 38 от 2018 г.).

Следователно целта на оспорените първи две алинеи на чл. 230 ЗСВ не е да се защити наказателния процес. Техните разпоредби защитават „специфичния авторитет“ (решение № 5 от 2016 г. и № 10 от 2018 г. на Конституционния съд), т. е. престижа на съдебната власт.

Накърняването на престижа на съдебната власт е изрично посочено от конституционния законодател като едно от основанията за освобождаване от длъжност на съдия, прокурор или следовател. Съгласно чл. 129, ал. 1 от основния закон, компетентна да направи това е съответната колегия на Висшия съдебен съвет (ВСС) по определен от закона ред (чл. 133 от основния закон), който  включва и анализ, преценка и взимане на решение за прекратяване на магистратските правоотношения. Важното е, че решението за това се взима от съответната колегия на ВСС и както при всеки процес на взимане на решение е налице гарантирана възможност за избор на поведение от структура на ВСС – орган, специално създаден от конституционния законодател да администрира и осигурява кадрово съдебната власт и така да гарантира нейната вътрешна и външна независимост.

Независимостта на съдебната власт е основен фактор за нейния престиж. Единствено за съдебната власт Конституцията прогласява независимостта като иманентен белег.  По смисъла на чл. 230, ал. 1 от ЗСВ съответните колегии на ВСС действат не като решаващ, т.е. имащ възможност да прецени и избере позицията си, орган на съдебната власт, основано на конституционния им статус. Според оспорената ал. 1 на чл. 230 от ЗСВ, съответните колегии на ВСС гласуват решение за временното отстраняване, при което само потвърждават предписаното от законодателя  ex lege разрешение, инициативата за което е на прокурора, и го обличат във формата на свое решение. Автоматизмът на действие на съответните колегии на ВСС в този случай представлява нарушаване на независимостта на съдебната власт, разбирана и като независимост на всеки от органите на съдебната власт спрямо другите при осъществяване на конституционните им функции. Предвид спецификата на дейност на органите на съдебната власт – съд, прокуратура и следствие, известна асиметрия в тежестта на всеки от тях е възможна за различните фази на наказателното производство, но е недопустимо тя да ерозира принципа на независимост на съдебната власт.

Да се лишат съответните колегии на ВСС от възможност да преценяват дали магистратът да бъде временно отстранен от длъжност или не, като са задължени да изпълнят предписаното от законодателя в чл. 230, ал. 1 от ЗСВ, е несъвместимо с принципа на независимост на съдебната власт.

Очевидно е, че в повечето случаи магистрат, над когото тегне заплахата от наказателна санкция и от действия на прокурора в наказателния процес, трудно би могъл да отстои своята независимост. Както беше посочено по-горе, автоматичното отстраняване от длъжност на магистрат, не е конституционносъобразно разрешение на този проблем.

Ето защо уместно и конституционносъобразно е предоставянето на ВСС на възможността да извърши преценка дали специфичната защита на престижа на съдебната власт следва да се постави в действие или не във всеки конкретен случай.

Взаимоконтролът при разделението на властите не може и не трябва да бъде основан само на чисто правни съображения, а и на естествената конкуренция между институциите, което мотивира една от тях да се противопостави на накърняването на правата на гражданите от друга.

Това се отнася особено за защитата на независимостта на носителите на власт от нечий произвол. Затова исторически е бил създаден и институтът на имунитета. В ограничен вид аналогична функция по нашата Конституция изпълнява Висшият съдебен съвет чрез своите колегии.

Защо останалите текстове не са противоконституционни (според мнозинството)

В случаите по чл. 230 ал. 2.от ЗСВ (съответната колегия да може да отстрани, при обвинение от общ характер – б.р.) задачата на ВСС не е да правораздава, а да прояви властническа воля, чрез която да избере да защити ли или не магистрат срещу евентуален произвол. Решението на ВСС в този случай не разрешава наказателноправния казус, а единствено възпира настъпването (до окончателното му разрешаване) на една от предвидените в закона  последици от иницииране на наказателното преследване – временно отстраняване на магистрат от длъжност.

Оспорените разпоредби на ал. ал. 3, 4 и 5 на чл. 230 ЗСВ са логически свързани и обслужват  приложението на мярката по ал. 2. Нито една от тях не е противоконституционна на собствено основание, доколкото гарантира права или конкретизира процедура по гореспоменатата разпоредба.

Оспорената ал. 6 на чл. 230 ЗСВ въвежда специфично основание за отстраняване от длъжност, когато е взета мярка за неотклонение „задържане под стража“. Очевидно е, че за времето, през което е задържан, магистратът е във физическа невъзможност да упражнява правомощията си.

Следователно временното отстраняване ще възникне и ще съществува докато е налице задържането на магистрата под стража, т. е. – при режима на тази мярка за неотклонение по НПК.

Несъгласните: Само магистратите остават „наказани“ извън правилата на НПК

След постановяване на настоящето решение на КС текстът на чл. 230, ал. 2 ЗСВ придобива следното съдържание: „Когато съдия, прокурор или следовател е привлечен като обвиняем за престъпление от общ характер, съответната колегия на Висшия съдебен съвет може да го отстрани от длъжност до приключването на наказателното производство. Колегията може да изслуша съдията, прокурора или следователя преди вземането на решение.“ Намираме, че правната уредба на налагането на тази изключително тежка за магистрата принудителна мярка, макар и предвидена в закон (ЗСВ), не е пропорционална на предвидената цел (гарантиране на престижа на професията) и не съдържа достатъчно гаранции за нейната справедливост/законосъобразност.

На първо място, отстраняването от длъжност на магистрата съгласно ал. 2 на чл. 230 ЗСВ е предвидено за изключително широк кръг престъпления. Нейното налагане е допустимо за всички престъпления от общ характер, независимо от тяхната субективна страна – умишлени или непредпазливи, от предвиденото за тях наказание – лишаване от свобода или по-леко (глоба, пробация), както и от това дали за престъплението е приложим чл. 78а НК (освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание). Същевременно чл. 129, ал. 3, т. 3 от Конституцията предвижда освобождаване на магистрат от длъжност само при влизане в сила на присъда, с която е наложено наказание лишаване от свобода за умишлено престъпление. Според нас неоправдано е разширен кръгът на престъпленията, за които магистрат може да бъде отстранен от длъжност, за които дори и да бъде постановена осъдителна присъда, той няма да бъде освободен от заеманата длъжност, а ще продължи да правораздава. Достатъчно условие за налагането на тази принудителна мярка е единствено и само съдията, прокурорът или следователят да са привлечени като обвиняеми за престъпление от общ характер.

Следва да се отчете обстоятелството, че съгласно чл. 212, ал. 2 НПК досъдебно производство може да се образува и без изискването за наличие на достатъчно данни за извършено престъпление, наличието на които по принцип се преценява от прокурора, когато образува досъдебно производство по ал. 1. В хипотезата на ал. 2 досъдебното производство ще се счита за образувано с първото действие по разследването, когато се извърши някое от посочените в тази норма неотложни следствени действия. В този случаи не се изисква нито постановление от прокурора за образуване на досъдебно производство, нито наличие на достатъчно данни за извършено престъпление. Необходимо е наличие на данни за престъпление, но не и преценка за тяхната достатъчност.

Същевременно съгласно чл. 219, ал. 2 НПК фигурата на обвиняем може да възникне и със съставянето на протокола за първото действие по разследването срещу него. В този случай не се извършва преценка дали по делото са събрани „достатъчно доказателства за виновността на определено лице в извършване на престъпление“, така както изисква алинея първа. Следователно налице са не малък брой хипотези на автоматично образуване на досъдебно производство и също така автоматично привличане на лице като обвиняем. Независимо от това, при тези хипотези магистрат би се оказал привлечен като обвиняем, което е достатъчно основание да се поиска от съответната колегия на ВСС той да бъде отстранен от длъжност.

ВСС отново ще действа автоматично, обвързан с обвинението

Вярно е, че съответната колегия на ВСС ще действа при условията на оперативна самостоятелност, но в рамките на нейните предели тя би могла да преценява само дали поисканото отстраняване е съответно на преследваната цел, която според нас може да бъде само опасност магистратът за възпрепятства или затруднява изясняването на обстоятелствата по делото, но не и, както мнозинството приема, отстояване на престижа на съдебната власт. Колегията на ВСС няма правомощията извън посоченото да извършва проверка и оценка на достатъчността на доказателствата, обезпечаващи обвинението към този момент. Като се отчете и фактът, че фигурата на обвиняем може да възникне още с първото действие по разследването, насочено спрямо него (например обиск, претърсване), то към този момент очевидно липсва каквато и да е възможност за преценка за обосноваността на обвинението спрямо магистрата.

Колегията на ВСС е обвързана с формулираното обвинение, без нито тя, нито административният съд в случаите на обжалване, да могат в процедурата по отстраняване да преценяват  доказателствата спрямо обвиняемия в този ранен етап на разследването. Според нас това крие особен риск за независимостта на магистратите, което е недопустимо в едно демократично общество.

Като не отричаме  възможността магистрат, който е привлечен към наказателна отговорност, да бъде временно отстранен от длъжност, считаме, че законодателят трябва да предвиди това да става в конституционосъобразна процедура, съдържаща достатъчно гаранции за нейната справедливост и неограничаваща правата на обвиняемия магистрат повече от необходимото.

Законодателят вече е имал повод да създаде такава процедура – чл. 69 НПК – „отстраняване на обвиняемия от длъжност“, която в достатъчна степен гарантира правата на обвиняемите лица, като предвижда състезателна съдебна процедура със задължително участие на лицето и възможност за периодичен съдебен контрол на взетата мярка за процесуална принуда по искане на обвиняемия. Атакуваната пред Конституционния съд процедура, уредена в чл. 230, ал. 2 и 3, изр. 1, ал. 4 и ал. 5 ЗСВ не съдържа каквито и да е гаранции за осигуряване на пропорционалност в ограничаването на правата на обвиняемия магистрат. Тя не предвижда задължителност на участието му в производството по отстраняване на длъжност пред съответната колегия на ВСС, нито възможност за периодичен контрол  върху взетата мярка. Възможността да бъде изслушан е поставена в зависимост от волята на решаващия орган, а не на тази на магистрата.

Същевременно оспорената процедура не съдържа каквито и да е гаранции, че мярката няма да продължи прекомерно дълго, доколкото магистратът няма възможност да поиска нейното прекратяване и възстановяването му на длъжността преди на досъдебното производство да са изтекли максимално предвидените за мерките за процесуална принуда срокове по чл. 234, ал. 8 НПК – една година и шест месеца при наличие на обвинение за тежко престъпление  и повече от осем месеца – в останалите случаи. В съдебната фаза отстраняването от длъжност може да продължи без каквото и да е ограничение във времето – до приключването на наказателното производство срещу магистрата.

Къде отива равенството пред закона?

Намираме, че конституционният принцип за равенството на гражданите пред закона в правовата държава трябва да намери отражение и в равните процесуални права на гражданите в наказателното производство – сходните процедури, ограничаващи едно и също право (правото на труд) трябва да съдържат сходни процесуални гаранции за законност. В оспорената процедура по чл. 230 ЗСВ  липсва дори и сходство с процедурата по отстраняване от длъжност в наказателното производство, касаеща всеки друг обвиняем, различен от магистрата (чл. 69 НПК).

След обявяване за противоконституционни на разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от Закона за държавния служител (Решение № 5 от 2016 г.) и на чл. 214, ал. 2 от Закона за Министерство на вътрешните работи (Решение № 10 от 2018 г.), според действащото законодателство магистратите са единствената категория лица, по отношение на която са предвидени ред и условия за временно отстраняване от длъжност поради привличане като обвиняем, различни от общата процедура, установена в чл. 69 НПК. По този начин в личен аспект магистратите са поставени в условия на неравнопоставеност спрямо всички останали граждани на Република България и по същество са дискриминирани въз основа на общественото им положение по смисъла на чл. 6, ал. 2 от Конституцията.

Според мотивите на мнозинството, възможността привлечен като обвиняем магистрат да бъде временно отстранен от длъжност се налага и от съображения за гарантиране на неговата независимост, тъй като заплахата от наказателна санкция и от действия на прокурора в наказателния процес биха поставили същата на изпитание. Категорично не възприемаме тази теза. Положението на магистрат изисква да се проявява устойчивост спрямо всяка форма на неправомерно въздействие или натиск върху вътрешното убеждение, за да се обезпечи конституционният принцип, че при осъществяване на своите функции съдиите, прокурорите и следователите се подчиняват само на закона (чл. 117, ал. 2 от Конституцията). Като гаранция за безпристрастност и независимост в работата на магистратите процесуалните закони уреждат института на отвода по конкретното дело. Трудно може да се поддържа обаче, че повдигането на обвинение само по себе си е в състояние да постави под съмнение независимостта на магистрата изобщо, по всички производства, които са му възложени по служба. Това означава да се отрече по принцип нравствената устойчивост на лицата, на които е поверено съхраняването на законността в държавата, с което неоправдано да се постави под съмнение изобщо способността на съдебната власт да осъществява конституционните си функции.

„Престижът” е естествено присъщ на всяка власт, доколкото държавната власт се основава на идеята за авторитета, схващан като убеждението и вътрешно мотивираното съгласие на правните субекти доброволно да й сътрудничат. Не можем да приемем, че един съдия, прокурор или следовател олицетворява в по-голяма степен „престижа” на властта в сравнение например с един министър, който отговаря за провеждане на държавната политика в цяла област от държавната дейност, издава подзаконови нормативни актове, представлява държавата на международни форуми, заседава в Съвета на Европейския съюз и пр., поради което  в много по-голяма степен е публична и обществено разпознаваема фигура в сравнение с магистрата.

Противоречие, стигащо до абсурд

Противоконституционността на разпоредбата на ал. 2 на чл. 230 ЗСВ следва и на друго, самостоятелно основание, което произтича от ефекта на самото решение на Конституционния съд. След като разпоредбата на ал. 1 на чл. 230 ЗСВ е обявена за противоконституционна, като резултат от това и съобразно задължителното Решение № 22 от 1995 г., с което е дадено тълкуване на чл. 151, ал. 2, изр. 3 от Конституцията, Законът за съдебната власт в тази му част възстановява действието си в редакцията преди изменението на чл. 230 ЗСВ с ДВ, бр. 90 от 10.11.2017 г. Така отново става действаща разпоредбата на ал. 1 от чл.230 ЗСВ в редакцията към ДВ, бр. 65 от 11.08.2017 г., която предвижда, че при привличане на магистрат като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, съответната колегия на ВСС временно го отстранява от длъжност до приключване на наказателното производство. Същевременно мнозинството прие, че ал. 2 на чл. 230 ЗСВ в оспорената й пред Конституционния съд редакция не е противоконституционна и следователно същата продължава да бъде действащ закон, който след влизане в сила на решението на съда по настоящото дело ще се прилага заедно с ал. 1 от предходната редакция на закона.

При този резултат обаче със сигурност няма да е налице ясна и безпротиворечива законова уредба на временното отстраняване от длъжност на магистратите. По-конкретно, ще е налице вътрешно противоречие по въпроса, ще може ли съответната колегия на ВСС да отстранява от длъжност при обвинение за непредпазливо престъпление.

Според старата ал. 1 – не, тъй като отстраняването се следва само при обвинение за умишлено престъпление от общ характер, а според ал. 2 в редакцията към ДВ, бр. 90 от 2017 г.- да, тъй като разпоредбата изисква само обвинение за престъпление от общ характер.

Несъвместими са двете разпоредби и по въпроса относно възможността колегията на ВСС да извършва преценка за необходимостта от временно отстраняване на магистрата при обвинение в умишлено престъпление от общ характер. Разпоредбата на ал. 1 в редакция към ДВ, бр. 65 от 2017 г. предвижда в тази хипотеза автоматично отстраняване на лицето от длъжност, докато според ал. 2 в редакцията към ДВ, бр. 90 от 2017 г. колегията „може” да го отстрани, т.е. въпросът е в дискреционната й компетентност. Като резултат, отхвърлянето на искането за обявяване на ал. 2 за противоконституционна, в съчетание с обявената противоконституционност на ал. 1, има този съпътстващ резултат, че причинява пълен нормативен хаос по въпроса за временното отстраняване от длъжност на привлечени като обвиняеми магистрати, а с това се накърнява принципа на правовата държава по чл. 4, ал. 1 от Конституцията, който не допуска създаване на вътрешно противоречива правна уредба (Решение № 9 от 1994 г., Решение № 5 от 2000 г., Решение № 10 от 2009 г., Решение № 8 от 2012 г. и др.).

Конституционният съд е призван да бъде пазител на Конституцията. Най-малко неговите решения следва да бъдат източник на нетърпими правни положения, несъвместими с принципите на основния закон, на които съдът се явява гарант.