Арбитражната клауза –  самостоятелност и зависимост от материалноправния договор

Благовест Пунев – Председател на АС при БТПП*

В чл.7, ал.1 от Закона за международния търговски арбитраж/ЗМТА/ е дефинирано арбитражното споразумение като съгласието на страните да възложат на арбитраж да реши всички или някои спорове, които могат да възникнат, или са възникнали между тях, относно определено договорно или извъндоговорно правоотношение. То може да бъде арбитражна клауза в друг договор или отделно споразумение. С оглед на цитираната законова дефиниция арбитражното споразумение като родово понятие и арбитражната клауза като негов вид представлява процесуален договор, чрез който страните по него предоставят на арбитраж разрешаването на техни настоящи или бъдещи частноправни имуществени спорове във връзка с конкретно правоотношение, възникнало между тях.

В следващото изложение ще се разгледат отношенията на самостоятелност и зависимост  между арбитражното споразумение и материалноправния договор, когато то представлява арбитражна клауза, част от този договор, който обслужва.  В тази хипотеза между тях  съществува по-тясна връзка, като части от един и същ диспозитивен документ – частноправен договор. Тази връзка на зависимост или относителна самостоятелност  може да се прояви в хипотезите на пороци на материалноправния договор, обосноваващи неговата нищожност или унищожаемост, преустановяване на  неговото действие поради прекратяване или разваляне, както и в случаите на промяна на страните по него при правоприемство, цесия, суброгация и  субективна новация, при които може да се постави въпрос за обвързващото действие на арбитражната клауза при възникнал спор.

Когато  материалноправният договор е засегнат от пороци, които обосновават неговата нищожност, а това според чл.26, ал.1 от Закона за задълженията и договорите/ЗЗД/ може да се изрази в противоречие с императивни норми на закона или неговото заобикаляне, както и в противоречие с добрите нрави, нищожността на материалноправния договор като обективно противоправно състояние, не води да невалидност и на арбитражната клауза, притежаваща автономност като самостоятелен процесуален договор, макар и представляваща част от същия документ и обслужваща го – чл.19, ал.2 ЗМТА. Възникналият между страните спор във връзка с този договор, който може да се изрази освен в това дали е нищожен и съответно се дължи изпълнение, и  в претенция за връщане на даденото  по него при начална липса на основание поради неговата нищожност,  която ще бъде предмет на разглеждане от арбитражен съд, щом като арбитражната клауза го определя като компетентен да го разреши.

Различно ще бъде положението, когато договорът е нищожен поради липса на съгласие. В тази хипотеза порочността му не се дължи на противоречие с императивни правни норми или добрите нрави, а са опорочени насрещните волеизявления на страните, конституиращи  както материалноправния, така и процесуалния договор, представляващ арбитражната клауза към него. В тази хипотеза арбитражният съд, ако е бил сезиран със спор по повод на неговото изпълнение като некомпетентен да го разгледа, ще прекрати производството при себе си поради нищожност на арбитражната клауза, представляваща основанието за тази компетентност. Заинтересованата страна евентуално следва да предяви иска си пред държавен съд за уреждане на възникналия спор във връзка с последиците на признатата нищожност на материалноправния договор. В този случай валидна облигационна връзка между страните би се създала само ако договорът, съдържащ арбитражна клауза, бъде сключен повторно от тях без наличието на посочения порок, обосноваващ неговата нищожност.

Аналогично ще бъде положението и при унищожаемост на договора, включващ арбитражна клауза, ако той е сключен от недееспособни или от техен представител без спазване на изискванията, установени за тях – чл.27 ЗЗД. И в тази хипотеза порокът на волята на страна по него, изразяващ се в невъзможност да разбира свойството и значението на действията си и да ги ръководи/интелектуален и волеви елемент на поведението/, обуславя недействителност на договора като цяло, включващ и неговата арбитражна клауза. Разликата между двете хипотези на пороци на волята при сключване на договора, включващ арбитражна клауза е, че в първия случай той не може да бъде заздравен като нищожността му бъде валидирана, а във втория, съществува възможност за неговото саниране по реда на чл.35, ал.1 ЗЗД- с писмен акт,  изходящ от страната, която може да иска унищожението, в който трябва да се посочи и основанието за унищожаемостта. Поради това, че става въпрос за договор, сключен от недееспособен, ратификацията следва да се осъществи от законния му представител при спазване и на другите законови условия за това – например даване разрешение от съд, че сделката е в интерес на недееспособния, като тя ще включи и арбитражната клауза. Ако унищожаемият договор не бъде саниран, последиците при възникване на спор, свързан с неговото изпълнение ще бъдат аналогични с тези при нищожност по липса на съгласие, при което уреждането на този спор ще се осъществи евентуално от държавния съд.

Прекратяването на договора  може да е свързано с изтичане на срока на неговото действие, сбъдване на прекратително условие или ако е уговорено – по взаимно съгласие на страните или с едностранно волеизявление на едната от тях. В тази хипотеза занапред, вкл. и относно арбитражната му клауза е прекратено неговото действие. Отношенията между страните обаче до този момент и възникналия по този повод спор във връзка с изпълнението му подлежи на разглеждане от арбитражен съд, тъй като клаузата за арбитраж е в сила относно уреждането на тези отношения. Развалянето на договора, което също представлява прекратяване, но поради виновно неизпълнение на едната страна – чл.87 ЗЗД, не засяга приложението на арбитражната клауза независимо от това дали развалянето действа само занапред/както е при периодичните  престации/ или има ретроактивно/обратно/ действие. И в двете хипотези възникналите спорове ще се разгледат от арбитражен съд като в първата от тях може да се отнасят до неизпълнение и неустойка за това неизпълнение за периода преди развалянето, а във втората, поради това че неизпълнението не може да бъде предмет на спора,  за връщане на даденото на отпаднало или неосъществено основание. И при прекратяването и при развалянето обаче предмет на спора пред  арбитражния съд може да бъде дали е настъпил техния ефект и съответно ако не е настъпил, след като  се констатира запазване на договорната обвързаност да се претендира изпълнение за целия период до предявяване на иска, както и обезщетение за неизпълнението за този период при наличие на такова.

Промяната на страните по договора се отразява на обвързаността им от арбитражната клауза като само при определени условия тази обвързаност може да се запази. При универсалното правоприемство – наследяване по закон или завещание, респ. реорганизация на юридическото лице, при което неговите активи  преминават към ново/нови юридически лица, клаузата за арбитраж ще запази своето действие. При универсалното правоприемство има продължение на съществуването на  физическото или юридическото лице в имуществено отношение, поради което спорът в тази връзка не само когато е висящ, но и когато е нововъзникнал, се обхваща от арбитражната клауза. Ако правоприемството е частно, когато със сделка е прехвърлен отделен обект от правната съвкупност на имуществени права и задължения, притежавани от физическо или юридическо лице, клаузата не може да обхване спор, възникнал между частния правоприемник и другата страна по договора, по който е уговорена, освен ако изрично в прехвърлителния акт страните са предвидили запазване на нейното действие след прехвърлянето и конституирането на новата страна по евентуален бъдещ спор. При цесията с прехвърляне на вземането на нов кредитор –  чл.99 ЗЗД и с уведомяване на длъжника за смяната на кредитора,  в практиката си АС при БТПП приема, че като принадлежност към  вземането, арбитражната клауза запазва своето действие при бъдещ спор между тях след промяната на едната страна в правоотношението.  Практиката на ВКС, която е в обратен смисъл поради смяната на кредитора, частен правоприемник на същото вземане, е неприемлива, тъй като длъжникът не само се е задължил за същото вземане, което би могло да бъде прехвърлено на друго лице, но и с разглеждането на спора от арбитраж. С прехвърлянето на вземането на новия кредитор, той е придобил и принадлежността към него – арбитражната клауза като процесуален договор за разрешаване на евентуален бъдещ материалноправен спор, отнасящ се до това вземане. Аналогично е и положението при встъпване в правата на удовлетворения кредитор при суброгацията – например на застрахователя срещу причинителя на вредите на застрахования. При нея суброгиралия се придобива всички права, които е притежавал бившия кредитор във връзка с вземането си, включително и арбитражната клауза за отнасяне на потенциален спор до арбитраж. При субективната новация обаче – чл.197 ЗЗД, когато подновяването на задължението между страните се осъществява чрез замяната с ново правоотношение в резултат на което се прекратява предходното, е придружена и с включване на трети лица в това новирано правоотношение, съглашението за подновяване относно клаузата за арбитраж изисква и съгласието на новия длъжник, за да запази тя своето действие.

Хипотеза на недействителност на договор и съответна на съдържащата се в него арбитражна клауза е предвидена в чл.42 ЗЗД – това е случая, когато лице е действало като представител при сключване на договора, без да има представителна власт. В тази хипотеза е налице висяща недействителност, която може да се санира като лицето, от името на което е сключен договора без представителна власт, го ратифицира. За потвърждаването се изисква същата  форма, която е предвидена за упълномощаването на сключването на договора. Ако тя е писмена, такава трябва да бъде и формата на ратификационния акт, а при нотариална форма на договора, достатъчно за спазване на изискуемата форма на потвърждаването, аналогична на упълномощаването при този вид формални сделки, ще бъде писмената с нотариално удостоверяване на подписа и съдържанието, извършени едновременно – аргумент от чл. 37 ЗЗД. Според практиката на АС при БТПП, извършеното по този ред потвърждаване на договора ще обхване и съдържащата се в него арбитражна клауза, която ще се приложи при възникнал спор по неговото изпълнение.  Според  практиката на Върховния касационен съд /ВКС/ обаче за уговаряне на арбитражната клауза като отделен процесуален договор се изисква изрично упълномощаване за сключването му и съответно при ратификация на договора, сключен без представителна власт, изрично потвърждаване в съответната  писмена форма и на арбитражната клауза от него, за да бъде същата валидна. Това разбиране надценява самостоятелността на арбитражната клауза като процесуален договор, която е относителна. Това е така, защото тя обслужва материалноправния договор, заради който е уговорена и съществува за да произведе действие във връзка с възникнал спор по неговото тълкуване и прилагане. Във всички случаи тя представлява процесуална принадлежност към конкретно материално правоотношение с релативна автономност по отношение на него.

При търговските сделки, които могат да бъдат и граждански, но да се считат за търговски, ако са свързани със занятието на търговеца, ще намери приложение чл.301 от Търговския закон/ТЗ/. Този текст осигурява сигурността на търговския оборот, тъй като според него когато едно лице действа от името на търговец без представителна власт, се смята че търговецът потвърждава действията, ако не се противопостави веднага след узнаването. За разлика от чл.42 ЗЗД, където се изисква ратификация, извършена във формата на упълномощаването, при  търговския договор е достатъчно да се установи, че лицето от чието име е действано без представителна власт, не се противопостави след узнаване за неговото действие, за да настъпи ефекта на потвърждаването му. Този ефект би трябвало два обхване и арбитражната клауза, ако такава се съдържа в него. Позицията на ВКС е в обратен смисъл, тъй като тя предвижда в тази хипотеза наличие на изрично упълномощаване за сключване на арбитражното споразумение, независимо от мълчаливото потвърждаване на материалноправния договор като търговска сделка, която то обслужва.

Като процесуален договор несъществуването или недействителността на арбитражната клауза не се отразява  на обвързващото действие на материалноправния договор, а има значение само за компетентността на  органа, който ще разреши възникнал спор във връзка с него – дали това ще е държавния или арбитражния съд. Формата за валидност на арбитражното споразумение е писмена – чл. 7, ал.2 ЗМТА. Смята се, че тази форма е спазена, ако то се съдържа  в документа, подписан от страните, т.е. като клауза от договора, който материализира този документ, а така също и ако се съдържа в размяна на писма, телекси, телеграми или други средства за съобщения. Освен това се счита, че тази форма е спазена  и с конклудентни действия, извършени от ответника, ако  писмено или  със заявление, отбелязано в протокола на арбитражното заседание, приеме спорът за бъде разрешен от арбитражен съд или когато участва в арбитражното производство чрез депозиране на писмен отговор, представяне на доказателства, предявяване на насрещен иск или явяване в арбитражно заседание, без да оспорва компетентността на арбитража – чл.7, ал.3 ЗМТА. В сравнение със предходната законова уредба е предвидена по-рестриктивна редакция на възможността чрез конклудентни действия на ответника да се приеме, че формата на арбитражното споразумение е спазена,  като не се говори общо за участие в арбитражното производство, а се изброяват конкретни активни  процесуални действия от негова страна, недвусмислено изразяващи волята му да приеме разрешаване на спора от арбитраж. Тази промяна е мотивирана от идеята да се защитят интересите на ответника в тази хипотеза с оглед информираното му съгласие за разглеждане на спора от арбитраж, за което не е достатъчно само пасивното му участие в арбитражното производство. При предходната уредба беше обратното – той можеше да не се явява в заседание, за което е известен, като това бе достатъчно да се приеме, че  щом като е редовно призован, той не  оспорва компетентността на  арбитражния съд да разгледа спора му с другата страна.

Неарбитрируеми според чл.19, ал.1 от Гражданския процесуален кодекс /ГПК/ са споровете за вещни права и владение върху недвижим имот, издръжка, спорове във връзка с трудови правоотношения, а с последното изменение на разпоредбата и потребителските спорове – такива, по които една от страните е потребител по смисъла на пар.13, ал.1 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита  на потребителите/ЗЗП/.  Според легалната дефиниция на „потребител“, дадена в този текст,  това е физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, без това да е свързано с негова търговска или професионална дейност. Във връзка с тази промяна  се създаде новата разпоредба на чл.47, ал.2  ЗМТА, според която арбитражните решения, постановени по неарбитрируеми спорове са нищожни, а с новата ал.5 на чл.405 ГПК, че държавният съд отказва издаване на изпълнителен лист въз основа на нищожни арбитражни решения по смисъла на чл.47, ал.2 ЗМТА.

Държавният съд, определен по   правилото на чл.51, ал.1 ЗМТА според новата уредба вече не е единствено Софийския градски съд, а съответния окръжен съд по местожителството или седалището на длъжника като той може инцидентно да се позове на нищожността на решението и да откаже издаване на изпълнителен лист въз основа на него. Разпореждането, с което той уважава или отказва издаването на изпълнителен лист подлежи на обжалване с частна жалба пред горестоящия апелативен съд, който се произнася с окончателно определение. Нещожността на арбитражната клауза по тези спорове е пречка за разглеждането им от арбитражен съд, който трябва да откаже да ги разгледа  или да прекрати образуваните производства по тях. При прекратяване, той не изпраща делото по компетентност на държавен съд, тъй като арбитражният съд не е включен в държавната правосъдна система, а заинтересованата страна – ищецът трябва да предяви иска си пред този съд. Тази нова редакция на ЗМТА, създадена с оглед защитата преди всичко на потребителя като неравноправно третирана страна  по договори, които преди нейното въвеждане предвиждаха възможност възникналите спорове по тяхното изпълнение да се разрешават от арбитражен съд е спорна, защото изключва алтернативния на държавното правосъдие способ за тяхното разрешаване, дори и при наличие на информирано съгласие и желание на потребителя да ползва този алтернативен способ. Този подход е неприемлив и по аргумент на по-силното основание с оглед предвидената в чл.7, ал.3 ЗМТА възможност ответникът с конклудентни действия да приеме съществуването на арбитражно споразумение и разглеждане на спора, по който е страна от арбитражен съд, докато нищожното поради неарбитрируемост, но съществуващо арбитражно споразумение изключва тази възможност.

В чл.8, ал.1 ЗМТА е уреден въпроса за оспорването или признаването на компетентността на арбитражния съд. Не е допустим самостоятелен иск за установяване недействителността или несъществуването на арбитражната клауза, тъй като този въпрос се решава от държавния съд, когато пред него е предявен иск по спор, предмет на арбитражно споразумение. В този случай при възражение на страната, която се позовава на него в първото по делото заседание, съдът е длъжен да прекрати делото, освен когато намери, че това споразумение е нищожно, изгубило силата си или не може да бъде изпълнено. Въпросът за недействителността или несъществуването на арбитражната клауза може да бъде поставен и с оглед предвидената в чл.47, ал.1 ЗМТА отмяна по исков ред на влезли в сила арбитражни решения от ВКС като законово основание за нейното допускане при уважаване на иска – чл.47, ал.1, т.2 ЗМТА. Нещо повече, в новата си практика ВКС приема, че ако е сезиран с иск по чл.47, ал.1 ЗМТА, той може да констатира служебно, че арбитражното решение е нищожно като постановено по неарбтрируем спор и да го отмени. В този случай, ако е бил издаден изпълнителен лист на основание влязлото в сила осъдително решение на арбитражния съд, ВКС ще процедира при отмяната му по реда на чл.245, ал.3, изр. 2 ГПК.

За да не се саботира развитието на арбитражното производство чрез предявяване на иск по същия спор пред местен или чуждестранен съд като основание за отвод поради висящ процес, чл.8, ал.2 ЗМТА предвижда, че това обстоятелство не е пречка за движението на арбитражното производство и постановяване на решение по него. Нещо повече, ако хронологически арбитражното производство предхожда това пред държавния съд, последното се прекратява, независимо от това дали арбитражния съд се е произнесъл по своята компетентност и дали държавният съд е изследвал въпроса за действителността на арбитражното споразумение съгласно чл.8, ал. 1, изр.2 ЗМТА.

*Лекцията бе изнесена на  международната конференция „Арбитраж – нови предизвикателства“,  организирана от Софийската адвокатска колегия, Висшия адвокатски съвет и Българската търговско-промишлена палата.