ВАС за втори път потвърди избор „по изключение“ в Темида

С 2 на 1 върховните съдии заявиха, че законовото изискване е неясно

За втори път Върховният административен съд спести ясни отговори на въпроса как се избира шеф „по изключение“ в съдебната власт, кога това е възможно и с какви качества тогава трябва да е надарен въпросният претендент.

С 2 срещу 1 гласа тричленен състав на ВАС отхвърли жалбите срещу избора на бившия окръжен прокурор на Варна Владимир Чавдаров за апелативен обвинител на града, обявявайки въведеното от закона „изключение“ за неясно. Решението е окончателно.

Става дума за правилото на чл. 169, ал. 1 от Закона за съдебната власт, прието през 2016 г. Текстът гласи:

„За административен ръководител, с изключение на председателя на Върховния касационен съд, председателя на Върховния административен съд и главния прокурор, се назначава съдия, прокурор или следовател от същото или от по-високо ниво на орган на съдебната власт, с високи професионални и нравствени качества, с придобит статут на несменяемост и с положителна комплексна оценка „много добра“ или „добра“ от последното периодично атестиране, на когото през последните 5 години не е било налагано някое от дисциплинарните наказания по чл. 308, ал. 1, т. 3, 4, 5 или 6 с влязло в сила решение. По изключение може да се назначава съдия, прокурор или следовател от по-ниско ниво на орган на съдебната власт, който отговаря на останалите изисквания по тази алинея, както и на изискванията по чл. 164.“

При обсъждането в парламента всичко изглеждаше ясно – изискването за ръководител да се избира магистрат от същото или по-високо ниво трябваше да затвърди кариерния принцип в съдебната власт. И ако не да пресече, поне да затрудни кариерните скокове на „любимци“ все в началнически кресла.

Предишният ВСС на два пъти загърби принципа, давайки предпочитанието си на претенденти от по-ниско ниво при конкуренция с магистрати от съда или прокуратурата, чийто шеф се избира. Случи се във вота за Административен съд – Перник (председателят на районния съд в града Десислава Ахладова победи магистрата от административния съд Ивайло Иванов) и в този за апелативния специализиран съд (при него шефът на спецсъда Георги Ушев бе предпочетен пред Румяна Илиева от апелативния спецсъд). В мандата на новия ВСС такъв бе изборът за апелативната прокуратура във Варна.

И трите казуса стигнаха до ВАС и той вече се произнесе по два от тях (жалбата за Перник бе отттеглена, а се стигна и до нов избор). Решенията – с известтни вариации – основно казват, че щом мнозинството от съдебния съвет е предпочело конкретния кандидат, значи законът е изпълнен. (Решението за Ушев тук.)

Казусът с Варна

На 6 юни 2018 г. измежду трима кандидати – двама от апелативната прокуратура и един от окръжната, прокурорската колегия на ВСС единодушно избира претендента от по-ниското ниво Владимир Чавдаров за апелативен прокурор на Варна.

Конкуренти са му Вилен Мичев, зам.-апелативен прокурор и наградената за  делото „Килърите“ Стефка Якимова от същата прокуратура.

В този момент Чавдаров кара трети поред началнически мандат – има един начело на военната прокуратура във Варна и два поредни като окръжен прокурор на града. За това първоначално е декласиран, но след решението на КС за „вечните началници“ получава и четвърти поред мандат, вече като апелативен прокурор на Варна.

Мичев и Якимова атакуваха избора пред ВАС, след един отвод и рестарт казусът отиде за решаване при Георги Георгиев (председател и докладчик), Тодор Тодоров и Росен Василев. Междувременно съдът допусна и предварително изпълнение на решението и Чавдаров встъпи в новата си длъжност.

Жалбоподателите, представлявани от адвокат Цветана Чуклева, пред ВАС сочеха липса на мотиви на съдебния съвет за предимствата на избрания спрямо тях, които да обусляват „изключението“ по чл. 169, ал.1 ЗСВ. Още повече, че представената от Чавдаров концепция на управление на апелативната прокуратура като две капки вода прилича на друга, от 2015 г., също представяна от него, но за управлението на окръжната прокуратура. Освен това твърде дългото му пребиваване на началнически постове създават рутинност в администрирането на правосъдието, което не е целяният конституционен резултат от мандатността, пледира адвокат Чуклева.

Решението на мнозинството

Жалбите са отхвърлени от мнозинството в състава – Георги Георгиев и Росен Василев. В решението си те разсъждават върху това как следва да се разбира „изключението“, приложимо ли е и как рефлектира върху осъществения от ВСС избор.

Из решението:

„Как следва да се разбира изключението в изречение второ на чл. 169, ал. ЗСВ, че по изключение може да се назначава съдия прокурор или следовател от по-ниско ниво на съдебната власт, като в изречение първо се посочва като правило, че такъв се назначава от същото или по-високо ниво на орган на съдебната власт. Разписаното правило и изключение, когато следва да се приложат практически разкриват няколко особености и пораждат практически въпроси както следва:
Може ли да участва /допустимо ли е участие/ на кандидат за административен ръководител от по-ниско ниво на съдебната власт в процедурата, като предварително той знае, че може да не се стигне до решаване на въпроса за обсъждане на неговите качества и назначаване, ако бъде обсъждан и избран първо кандидат от по-високо или равно ниво на орган на съдебната власт. Ако това е допустимо, не е ли това дискриминация към участник, който може и да има по-добри качества да заеме длъжността от останалите, но до обсъждането им няма да се стигне, тъй като ще се избират първо кандидатите от равно или по-високо ниво, за да се спази правилото. Не е ли това противоречие с целта на закона в конкурсната процедура да бъде избран най-добрият кандидат за заемане на административната длъжност и възможно ли е да съществува процедура с такова участие на „резервен участник“ или под условие. Другият практически въпрос е свързан с това, ако се допускат до равно участие всички кандидати, включително от по-ниско ниво заедно с кандидати от същото или по-високо ниво на орган на съдебната власт и техните качества бъдат обсъдени едновременно, може ли да бъде избран кандидатът от по-ниското ниво като „най- добър“ от всички останали. Ако това е възможно тогава какъв е смисълът на изречение второ на чл. 169, ал. 1 ЗСВ, уреждаща изключението, след като състезателната процедура протича без значение от кое ниво е кандидатът.
Ако смисълът на изключението е при равно състезателно участие на всички кандидати да се гласуват първо кандидатите от еднаквото и по-високо ниво и ако те не се класират да се пристъпи към гласуване на кандидата от по-ниското ниво, то при спазването или нарушаване на този ред на гласуване се обективира еднозначно волята на колективния орган да бъде избран един от тях, независимо от кое по ред гласуване се извършва и пак се стига до въпроса в какво се изразява смисълът и съдържанието на изключението в изречение второ на чл. 169, ал. 1 ЗСВ.
След направеното изложение за тълкуване на чл. 169, ал. 1 ЗСВ съдът намира, че въведеното изключение не може да бъде установено по съдържание в какво се изразява, и на второ място не може да бъде приложено практически с ограничаване на участието на кандидатите в конкурс за избор на административен ръководител. Преценката за качествата на участниците и решението за избор на един от тях следва да бъде мотивирано, което е общото изискване за мотиви на административния акт, което е достатъчно, за да бъде прието, че е приложено изключението, като е избран най-добрият кандидат според преценката на органа.

Не е налице нарушение на административно производствените правила по настоящето дело при обсъждане качествата на всички кандидати едновременно. Поредността на гласуването дори да се приеме, че е нарушена, то не е съществено нарушение, което да опорочи взетото решение, поради което всички доводи за нарушение в такъв смисъл са неоснователни.
По отношение доводите за неправилна преценка на качествата на всеки от кандидатите с оглед на концепциите.
Колегиите на ВСС са колективни органи които вземат решение според мнението на членовете си и се мотивират- чл. 34, ал. 3 ЗСВ….
В изказванията си и при гласуването, членовете на колегията във връзка с качествата на кандидатите, техните отговори и представени концепции изразяват личната си позиция като част от волята на колективния орган и този начин на работа е регламентиран в ЗСВ. Несъгласието с тези позиции, изразено в жалба пред съда не може да доведе до проверка от съда на тези мнения и становища, което означава по същество да се извърши нова преценка, защото това би означавало съдът да замести административния орган и да реши въпроси за които е компетентен само ВСС.

При тези съображения доводите в подкрепа или в ущърб на някоя от концепциите на кандидатите не могат да бъдат ценени, тъй като кадровият орган съгласно чл. 194б ЗСВ в рамките на събеседването прави преценка на кандидатите за професионална подготовка, управленска компетентност като административен ръководител и нравствени качества. В контрола за законосъобразност пред съда се проверява наличието на мотиви и обема от процесуални и материални гаранции за вземане на законосъобразно решение. В случая не се установяват нарушения при постановяване на решението, водещи до нищожност или до незаконосъобразността му“.

Особеното мнение

То е на съдия Тодор Тодоров. Който заявява:

„В разпоредбата на чл. 169, ал.1 ЗСВ на два пъти е употребена думата „изключение“. В нейния утвърден смисъл като „отклонение от типичното или от правилото“ (виж Тълковен речник на думите в българския език) тя е включена в словосъчетанията „с изключение“ и „по изключение“. И в двата случая смисълът е един и същ – да извади от основната хипотеза на правната норма, обособените фактически състави, за които правната норма или няма да намери приложение или ще бъде приложена при реализиране на определено допълнително фактическо основание.
Историческият преглед на разпоредбата на чл. 169, ал.1 ЗСВ в предходните й редакции (ДВ, бр. 64 / 2007 г. и ДВ, бр. 1 / 2011 г.) показва, че „второ изключение“ не е налично. Т.е. право да участват и да бъдат избирани в конкурса за административни ръководители са имали всички магистрати (отговарящи и на останалите изисквания) независимо от това на какво йерархично ниво в съдебната система е била длъжността им. Въвеждайки „второто изключение“, законодателят е дал приоритет на магистратите от същото или по-високо ниво на орган на съдебната власт при равни други предпоставки.
1. Следователно като първа възможност формулираното изключение би се осъществило, ако не може да бъде реализирано правилото, иначе то просто няма да бъде изключение.
Не споделям начина на правоприлагане, реализиран от мнозинството на решаващия състав на Върховния административен съд, който след като констатира в мотивите, че „въведеното изключение по чл. 169, ал.1 ЗСВ не може да бъде установено по съдържание в какво се изразява и не може да бъде приложено практически с ограничаване участието на кандидатите в конкурс за избор на административен ръководител“ се произнася по съществото на спора.
По първата част на така направения извод следва да се отбележи, че ако за мнозинството от съдебния състав са били налице съмнения за противоконституционност на разпоредбата на чл. 169, ал.1 ЗСВ производството следваше да бъде спряно и сезиран Конституционния съд, но прилагането на неизяснена по съдържание правна норма се явява съществен порок на решението.
Във втората част от проведеното тълкуване мнозинството от решаващия състав на ВАС стига до извода, че изведената от разпоредбата на чл. 169, ал.1 ЗСВ правна норма поставя кандидата от по-ниско ниво, обозначен като „резервен участник“, в неравностойно положение, тъй като е налице нормативно ограничаване на участието му в конкурса.
По същество се прави отказ да се приложи изключението…
2. Тълкувателен подход, който детерминира другата възможност за дефиниране на изключението е реализирал Върховният административен съд с решение № 7012 / 29.05.2018 г. по адм. дело № 8528 / 2017 г. по описа на съда. Там решаващият състав е приел, че изключение, допускащо отклонение от правилото по чл. 169, ал.1, изр. първо ЗСВ ще е налице при установени в хода на изборната процедура извънредни и в конкретиката им непредвидени от закона факти и обстоятелства от обективната действителност, които не биха могли да бъдат съобразени при формулиране на изискването по изр. първо за позиция на кандидата/тите за административен ръководител като магистрат на същото или по-високо ниво в орган на съдебната власт. Наличието на такива факти и тяхното значение за преодоляване императивното правило по чл. 169, ал.1, изр. първо ЗСВ следва да бъде преценено от гледна точка на интересите на правосъдието и на обществената необходимост от правна сигурност.
При равни качества на участващите кандидати, решаващи за формирането на изключението в посочената съдебна практика и осъществения избор са се оказали потребностите на звеното от съдебната система с цел неговото укрепване и преодоляване на обособилия се в него отрицателен микроклимат, свързан със съществували отрицателни управленски практики, които в качеството им на обективни факти са били анализирани и преценявани.
По настоящия правен спор няма данни за съществуването на подобно изключение. Нуждите на Апелативна прокуратура – Варна не са дефинитивно обвързани с качествата на назначения кандидат от по-ниското ниво, което предполага, че изборът е следвало да бъде извършен измежду двамата кандидати от същото ниво.
При налични равни качества по чл. 169, ал.1 ЗСВ за всеки един от кандидатите, субективните преценки на членове на ПК на ВСС не могат да формират изключението“.