Висшият адвокатски съвет с искане до КС: Одържавяването на хазартния бизнес е противоконституционно

Висшият адвокатски съвет атакува пред Конституционния съд одържавяването на Националната лотария, с което беше ликвидиран бизнесът с лотарийни игри на Васил Божков.  Това стана през  февруари с изненадващи промени в Закона за хазарта, с които лицензите на частните оператори бяха отнети, а с право да организира лотарийни игри остана само Българският спортен тотализатор.

В искането си Висшият адвокатски съвет напомня, че хазартната дейност не е част от изрично изброените в Конституцията сфери на обществените отношения, в които може да бъде установяван държавен монопол и че според основния закон свободната стопанска дейност може да се ограничава само, за да се защити друга конституционна ценност.  И настоява  да бъдат обявени за противоконституционни  чл. 4, ал. 3 от Закона за хазарта,  както и  на § 9 и § 10 от Преходните и Заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за хазарта поради противоречие с принципите на правовата държава, неприкосновенноста на частната собственост и свободната стопанска инициатива, заложени в Конституцията.

“ Възможността за регулиране на хазартната дейност с цел подпомагане на спорта от държавата може да ограничава в определен обем правата на стопанските субекти, но не може да ги изключва.“, е един от монжеството аргументи за противоконституционност в искането на адвокатите.

Съдия – докладчик по делото е проф. Атанас Семов.

Из искането на ВАдС: 

Текстовете, които атакуват адвокатите

Член 4, ал. 3 от Закона за хазарта (ЗХ) гласи: „Лиценз за организиране
на лотарийни игри, с изключение на томбола, бинго, кено и техните
разновидности, може да бъде издаден само на държавата.“
Параграф 9 от Преходните и Заключителни разпоредби (ПЗР) към
Закона за изменение и допълнение на Закона за хазарта (ЗИДЗХ), обн., ДВ,
бр. 14 от 18 февруари 2020 г., който е част от консолидирания текст на
Закона за хазарта, гласи:
„(1) от деня на влизането в сила на този закон лицензите за
организиране на лотарийни игри, с изключение на томбола, бинго, кено и
техните разновидности, издадени на организатори, различни от
Държавно предприятие „Български спортен тотализатор“, се
прекратяват и съответните удостоверения по чл. 34 се обезсилват.
(2) Печалбите от игрите по ал. 1, които не са изплатени до влизането
в сила на този закон, се изплащат съгласно утвърдените игрални условия и
правила за съответната игра.
(3) От деня на влизането в сила на този закон се преустановява
разпространението и продажбата на билети, фишове, талони или други
удостоверителни знаци за участие в игрите по ал. 1 от организатори,
различни от Държавно предприятие „Български спортен тотализатор“.
(4) Издадените за игрите по ал. 1 билети, фишове, талони или други
удостоверителни знаци, които не са продадени до влизането в сила на този
закон, се унищожават до 31 декември 2020 г. по реда на чл. 50, ал. 3. (5)
Държавната комисия по хазарта публично оповестява по подходящ начин
обстоятелствата по ал. 1 – 4.“
По-нататък, уредбата, с която лиценз за организиране на лотарийни
игри се предоставя единствено на държавата, е доразвита с Параграф 10 от
Преходните и Заключителни разпоредби към Закона за изменение и
допълнение на Закона за хазарта (обн., ДВ, бр. 14 от 18 февруари 2020 г.),
според който:
„(1) В 6-месечен срок от влизането в сила на този закон лицата
привеждат дейността си в съответствие с него.
(2) Висящите производства по издаване на лицензи, извършване на
промени по издадени лицензи, както и за издаване на удостоверения по чл.
34 за организиране на лотарийни игри, с изключение на томбола, бинго, кено
и техните разновидности, на организатори, различни от Държавно
предприятие „Български спортен тотализатор“, се прекратяват и
внесените държавни такси се възстановяват на съответните лица“.

Противоречие с чл. 18, ал. 4 от Конституцията
Разпоредбата на чл. 18, ал. 4 от Конституцията предвижда възможност
със закон да бъде установен държавен монопол върху няколко
изчерпателно изброени сфери на обществено-икономически отношения, а
именно – железопътен транспорт, национални пощенски и
далекосъобщителни мрежи, използването на ядрена енергия, производство
на радиоактивни продукти, оръжие, взривни и биологично силно действащи
вещества. Нито хазартната дейност като цяло, нито обособени части от нея
са посочени в конституционната разпоредба. Държавният монопол е
положение, при което по закон изключителното право да се извършва
определен тип стопанска дейност е предоставено единствено на държавните
предприятия.
.
Член 4, ал. 3 от Закона за хазарта въвежда фактически състав на
монополно положение върху организирането на лотарийни игри с
изключение на томбола, бинго, кено и техните разновидности, тъй като
предоставя правото такива игри да се организират чрез лиценз единствено
и изключително на държавата и не дава възможност за осъществяване на
този вид стопанска дейност от нито един друг правен субект при никакви
други възможни правни условия. Лотарийните игри обаче не попадат сред
дейностите, върху които според чл. 18, ал. 4 от Конституцията може да бъде
въведен държавен монопол.
Член 18, ал. 4 от Конституцията не може да бъде тълкуван
разширително. Законодателят няма правомощие извън изчерпателно
посочените в разпоредбата хипотези да предоставя изключително право за
осъществяване на стопанска дейност на конкретно държавно юридическо
лице, макар и след като получи лиценз за такава дейност. В този смисъл е и
константната съдебна практика на Конституционния съд (Решение № 2/1996
г. по к. д. № 26/1995 г., Решение № 33/1998 г. по к. д. № 30/1998 г. и Решение
№ 6/2000 г. от по к. д. № 8/2000 г.). Така например обект на конституционно
дело е било ограничаването на производството на спиртни напитки, тютюн
и тютюневи изделия, като за тях Конституционният съд е обсъдил
възможността за попадането им в една от предвидените в чл. 18, ал. 4
хипотези на „биологично силно действащи вещества“ и въпреки това е
постановил, че не попадат в този обхват и спрямо тяхното производство не
може да бъде осъществен държавен монопол (Решение № 17/1993 г. по к. д.
№ 14/1993 г.). Нещо повече, Конституционният съд посочва, че
„дейностите, за които е допустимо установяването на държавен монопол,
могат да бъдат разпределени в две групи: такива, които се отнасят към
инфраструктурата на държавата (железопътен транспорт, пощенски и
далекосъобщителни мрежи), и такива, които се отнасят към използването и
производството на особено опасни енергии и вещества, годни за масово
поразяване на хора и материални обекти (ядрена енергия и радиоактивни
продукти, оръжие, взривни и биологично силно действащи вещества)“
(Решение № 6/2000 г. по к. д. 8/2000 г.). Хазартът с всички обособени
елементи от него не попада в нито една от тези две групи.

Противоречието на оспорените разпоредби с чл. 18, ал. 4 от
Конституцията се извежда на още едно ниво. Като се основава на
изключителното право на държавата да притежава лиценз за организиране
на лотарийни игри, предоставено от чл. 4, ал. 3 ЗХ, свързаният § 9 ПЗР на
ЗИДЗХ приема, че държавното предприятие „Български спортен
тотализатор“ е единственият притежател на лиценз за организиране на
лотарийни игри. Така се създава не просто монопол на държавата над
хазартната дейност по отношение на един неин специфичен сегмент –
–лотарийните игри с изключение на томбола, бинго, кено и техните
разновидности, а законът установява, че само едно единствено държавно
предприятие в лицето на „Български спортен тотализатор“ може да
организира такива лотарийни игри. По този начин ЗХ поставя
организирането на лотарийни игри в класическо монополно положение.
Аналогия може да се направи с режима на железопътния транспорт, при
който ползването на обектите на железопътната инфраструктура и земята,
върху която са изградени или която е предназначена за изграждането им, се
осъществява единствено от Национална компания „Железопътна
инфраструктура“ (чл. 3, ал. 1 от Закона за железопътния транспорт).
Монополът върху железопътния транспорт обаче е по-облекчен от
въведения със ЗХ държавен монопол, защото Законът за железопътния
транспорт позволява концесионирането.
Следователно чрез общото правило на чл. 4, ал. 3 ЗХ, доразвито в
разпоредбите на § 9, ал. 1 и 3 ПЗР ЗИДЗХ, според които Държавно
предприятие „Български спортен тотализатор“ остава единственият
правен субект, който може да осъществява подлежащата на
лицензиране хазартна дейност от определен вид, законодателят е създал
противоконституционно правно положение на пълен държавен монопол в
област, която не попада в обхвата на чл. 18, ал. 4 от Конституцията.
Нещо повече, чрез нормата на чл. 4, ал. 3 ЗХ законодателят предвижда,
че лиценз за организирането на лотарийни игри, с изключение на томбола,
бинго, кено и техните разновидности, може да бъде издаден само на
държавата, но Държавно предприятие „Български спортен тотализатор“ не
е държавен орган и не може да действа като такъв, респективно като
„държавата“ по смисъла на разпоредбата. Държавата действа чрез своите
органи като тя представлява многоотраслов правен субект. В ролята си на
„държава“ обаче тя може да функционира единствено чрез своите
конституционноустановени органи.

Подобна формулировка овластява едно държавно предприятие по противоконституционен начин в противоречие с
чл. 18, ал. 4 във вр. с чл. 4, ал. 1 от Конституцията, да действа като „държава“
по смисъла на разпоредбата. Така законодателят създава положение, в което
държавата се намесва едностранно на пазара на лотарийни игри веднъж като
носител на публична власт, който единствено може да бъде носител на
лиценз, и още веднъж като конкретно държавно предприятие, което да бъде
единственият притежател на лиценза. По същество това представлява не
просто противоконституционно установяване на монопол, но и злоупотреба
с право. Така се създава опасен прецедент, по силата на който държавата
може да обособи едностранно монопол върху всеки един стопански отрасъл,
което противоречи на демократичната, правова държава, функционираща в
условия на пазарна икономика.

Противоречие с чл. 19, ал. 1 от Конституцията

Член 19, ал. 1 от Конституцията закрепва свободната стопанска
инициатива като принцип, на който се основава икономиката на Република
България в условията на пазарна икономика и равнопоставеност на видовете
собственост. Всички изключения от него са оправдани единствено в
предвидените в Конституцията хипотези и съобразно с прогласените в нея
принципи. Нещо повече, за да могат правните субекти да осъществяват
своята стопанска дейност в свободни условия, те трябва да могат да действат
в условия на правна сигурност, последователност, предвидимост и
стабилност на законодателните решения, което е неразривна част от
принципа на правовата държава, прогласен в чл. 4, ал. 1 от Конституцията2

Като водещ конституционен принцип, правото на свободна стопанска
инициатива не изключва други основополагащи принципи, включително
тези на държавно регулиране и на държавен контрол на стопанската
дейност, като според константната практика на Конституционния съд
законодателят принципно разполага с правото да уреди, съответно да
ограничи свободата на стопанска инициатива по законодателен ред, но
винаги при спазване на определени условия и стандарти3

На първо място, подобно ограничение може да се осъществи на
основание на чл. 18 и на чл. 19, ал. 2 от Конституцията (предотвратяване на
злоупотребата с монополизма и нелоялната конкуренция и защитата на
потребителя). На второ място, свободната стопанска инициатива може да
бъде ограничена с оглед защитата на други конституционни ценности –
например суверенитета, сигурността и независимостта на страната и
нейната териториална цялост; опазването и възпроизводството на околната
среда, поддържането и разнообразието на живата природа и разумното
използване на природните богатства и ресурсите на страната; особената
закрила на земята; защитата на българския език и на националното
историческо и културно наследство и т.н.
Никоя от горните хипотези обаче не е налице при така направеното изменение в Закона за хазарта чрез ЗИДЗХ
(Обн., ДВ, бр. 14 от 18 февруари 2020 г.), въвеждащо оспорените разпоредби.

В конкретния случай законът предвижда ограничаване на правото на
свободна стопанска инициатива в абсолютна степен, тъй като изключва
възможността организирането на лотарийни игри да се осъществява от
който и да е друг правен субект извън държавата в лицето на изрично
посочено предприятие – Държавно предприятие „Български спортен
тотализатор“. Последицата на изменението е законоустановено изключване
от търговския оборот в сферата на лотарийните игри, без томбола, бинго,
кено и техните разновидности, на всички правни субекти с изключение на
определено държавно предприятие. ..

..
В мотивите си вносителите изрично признават, че създават
привилегировано положение в полза на Държавно предприятие „Български
спортен тотализатор“, с което се цели гарантиране в по-висока степен на
предвидимостта на размера на държавните средства, които ще се влагат в
спорта..

Следователно преди приемането на ЗИДЗХ (Обн., ДВ, бр. 14 от 18
февруари 2020 г.) финансирането на спортните дейности се е извършвало
както от Държавното предприятие „Български спортен тотализатор“, така и
от останалите организатори на хазартни игри чрез техните вноски за
социално отговорно поведение. Ако действителната цел на законодателя е
била да увеличи средствата за финансиране на спортните дейности, то той е
разполагал с инструменти при съществуващия преди промяната модел на
закона – например, чрез увеличаване размера на вноските за социално
отговорно поведение, или чрез предвиждането на допълнителни задължения
за организаторите на хазартни игри..

…. Възможността за регулиране на хазартната дейност с цел подпомагане
на спорта от държавата може да ограничава в определен обем правата на
стопанските субекти, но не може да ги изключва. ..

Простото „изземване“ на стопанската дейност чрез прекратяване на лиценза ex lege на частни субекти и предоставяне на възможност за осъществяване на подлежащата на
лицензиране дейност на един единствен държавен оператор не гарантира
непременно повече пропорционални ползи за „спорта и спортните обекти
и/или съоръжения в държавните и общинските училища“.  Всяка стопанска
дейност се развива от отделните пазарни субекти в условия на конкуренция,
при която те чрез различни бизнес стратегии, инвестиции, материален и
човешки ресурс целят постигане на печалба. Простото изключване на някои
от тях от пазара, основано на вида на собствеността, с която оперират, не
гарантира нито запазване на оборота в сектора, нито реални и ефективни
преки или косвени ползи за спортната дейности и спортните обекти.
Предвиденото ограничаване на правата, на осъществяващите
лотарийна дейност стопански субекти не означава, че приходите на
Държавно предприятие „Български спортен тотализатор“ автоматично ще
се увеличат в размер, съответстващ на приходите, получени преди това от
стопанските субекти с лиценз. В оценката на въздействие не е обосновано
по никакъв начин какъв ще бъде действителният ефект върху приходите на
Държавно предприятие „Български спортен тотализатор“, респективно и
върху насърчаването на спортната дейност. Въз основа на бланкетно
твърдение законодателят не може да ограничава, а още по-малко да отнема
правото на свободна стопанска инициатива..
 

Законът нарушава прокламирания в чл. 19, ал. 1 от Конституцията принцип на свободната стопанска инициатива,
без това нарушаване да бъде пропорционално и оправдано от друга конституционна ценност.

По този начин противоконституционно сепрегражда правото на гражданите да участват пълноценно в стопанския
оборот в сферата на хазартната дейност…
..Същевременно, монополното положение е наложено върху една единствена част от хазартната дейност – лотарийните игри, а дори не върху
всички лотарийни игри, тъй като са изключени изрично томбола, бинго, кено и техните разновидности. Подобно селективно ограничаване на
сегмент от дадена стопанска дейност не само че препятства свободната стопанска инициатива на лицата в тази сфера, но поставя и в понеблагоприятно положение лицата, които са имали съществуващ лиценз преди ЗИДЗХ (Обн., ДВ, бр. 14 от 18 февруари 2020 г.) или са в производство по придобиване на лиценз по реда на чл. 34 ЗХ за
осъществяването тъкмо на тази дейност в сравнение с лицата, които продължават да могат да организират хазартни игри във всички други сегментни на хазартната дейност.

Такова избирателно „изтласкване“ от страна на държавата на всички други субекти и налагане на монопол в сфера, изрично изключена от Конституцията, и то в отделен неин сегмент, по причини, обусловени от това, че бизнесът е печеливш (видно от мотивите към закона), противоречи и на принципа на справедливостта, изрично
предвиден в Преамбюла на Конституцията във вр. с чл. 18, ал. 4 и чл. 19, ал..

Принудителното отнемане, въз основа на изцяло ново правно основание, на вече придобитите за определен срок лицензи чрез внезапни, неаргументирани законодателни изменения, без задълбочена оценка на последиците и без обществено обсъждане, противно на
формираните правни очаквания на лицензиантите, е несъвместимо с правовата държава.

Законодателят не следва да допуска „внезапни, неочаквани и непропорционални на конституционните стандарти законодателни промени“ .Нещо повече, законодателят следва да осигури защита на законно придобитите от страна на лицата права Дори и да се преследва определена, поставена с даден закон цел, като например
осигуряването на повече инвестиции и средства в сферата на спорта, то тази цел трябва да се осъществи чрез най-щадящите за правните субекти промени.

Конституционният съд отбелязва, че „при съставянето на законите в правовата държава законодателят трябва да търси решения, които да
задоволяват справедливия интерес в рамките на модела, който Конституцията задава, а не инцидентно или под влияние на случайни
фактори да въвежда рестрикции и да установява привилегии, нито да предоставя права, които не могат да бъдат упражнявани.“
Този извод е закрепен и в постоянната практика на Конституционния съд Всички тези изисквания са част от принципа на правовата държава. Ето защо оспорените
разпоредби са противоконституционни и не съответстват на чл. 4, ал. 1 от Конституцията

Цялото искане тук