Европейската прокуратура и необходимите промени в българското законодателство

Влезлият в сила Регламент (ЕС) 2017/1939 на Съвета от 12 октомври 2017 г. за установяване на засилено сътрудничество за създаване на Европейска прокуратура (ЕПр) предвижда новата институция на ЕС с наднационална компетентност в областта на наказателното правосъдие да стартира функциите си през м.ноември 2020 г. Готовност за спазване на този срок бе декларирана и по време на българското председателство на Съвета на ЕС, като лично от Министъра на Правосъдието бяха посочени сроковете за избор на европейски главен прокурор, на европейски прокурори и европейски делегирани прокурори.

Очакването европейският главен прокурор да бъде избран в началото на 2019 г. и през м.март да встъпи в длъжност не се състоя, поради липса на постигнато съгласие в преговорите между Европейския съвет и Европейския парламент преди изтичане на мандата на последния, относно това кой от фаворитите на всяка една от институциите – Франсоа Бонер или Лаура Кьовеши да бъде предпочетен. Преговорите наложиха забавяне, но в крайна сметка изборът на първия европейски главен прокурор е факт. В същото време Европейската комисия не промени графика за останалите процедури – назначаване на временен административен директор, подбор на европейски прокурори от държавите-членки, изготвяне на бюджет на ЕПр.  Очаква се европейските делегирани прокурори да бъдат назначени през м.септември 2020 г., а до края на същата година институцията да поеме функциите си.  Република България е една от държавите-членки инициирали процедурата по засилено сътрудничество за създаване на тази нова европейска институция, което освен отговорностите, свързани с процеса на установяването й на европейско ниво, изисква и своевременна вътрешна подготовка за привеждане на компетентните национални органи в съответствие с изискванията на Регламента за участието им в структурите й, и на централно, и на национално ниво.

 Най-важната задача в процеса на привеждане на националната правна система в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2017/1939 от 12.10.2017 г. е промяната в законодателството. Безспорно тази промяна следва да обхване както материалния и процесуалния наказателни закони на РБ, така и устройствения закон на съдебната власт. В каква насока следва да бъдат измененията de lege ferenda в НК, НПК и ЗСВ съм се опитала да разсъждавам още в периода преди приемане на регламента за създаване на Европейската прокуратура[1]. Доколкото приетият окончателен вариант на Регламент (ЕС) 2017/1939 на Съвета от 12.10.2017 г. за установяване на засилено сътрудничество за създаване на Европейска прокуратура не се различава съществено от обсъждания от мен проект, намирам, че предложените тогава законодателни промени не са загубили актуалност.

Настоящото изложение е посветено по-скоро на възможностите, които Конституцията на Република България дава за участие на националните органи на съдебната власт в проекта „Европейска прокуратура“, както и за евентуалната необходимост от конституционни промени с оглед постигане на съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2017/1939 от 12.10.2017 г.

Както вече е известно, създаването на общоевропейска, наднационална правораздавателна институция бе обусловено от необходимостта да се постигне ефективно осъществяване политиката на Европейския съюз за защита на собствените му финансови интереси по наказателноправен ред, разследвайки и наказателно преследвайки тези престъпления, които ги засягат. Тази именно цел ограничава компетентността на Европейската прокуратура до онези престъпления, които са регламентирани в Директива (ЕС) 2017/1371 на Европейския парламент и на Съвета от 05.07.2017 г. относно борбата с измамите, засягащи финансовите интереси на Съюза, по наказателноправен ред (наричана по-нататък директивата). Срокът за транспониране на тази директива в националното законодателство на държавите – членки, обвързани с нея, включително и Република България, изтича на 06.07.2019 година. Към настоящия момент отговорните институции у нас са съвсем в начален стадий на процеса за привеждане нормите на българското материално наказателно право в съответствие със съставите на престъпления, регламентирани в обсъждания европейски нормативен акт. Допускам, че съществуващите норми в особената част на Наказателния кодекс на РБ, относими към наказателноправната защита на финансовите интереси на ЕС[3], ще бъдат отчетени като съответни на стандарта, въведен от Директивата – решение, с което си позволявам да не се съглася напълно.

Действително, ангажиментите, които и до сега Република България като държава-член на ЕС имаше за противодействие на измамите, засягащи финансовите му интереси[4]чрез инструментариума на наказателното право, обусловиха въвеждането в НК на съществуващите състави на престъпления. Доколкото обаче приемането на последните бе резултат на законодателни промени „на парче”, без визия за системност и без яснота за резултатите, целени от ЕС, някои от тях се оказаха практически неприложими[5], а други[6]създават затруднения за съдебната практика поради дублиране на техни съществени елементи с други състави на престъпления. Всички тези неудачи произтичат от неправилния подход при въвеждане на понятията от европейското право в националното законодателство чрез буквалното им възприемане и опит механично да се отнесат към класически състави на престъпления по българското наказателно право. Този извод следва от анализа на различните видове „измами“ регламентирани в актовете на ЕС, предназначени да защитават неговите финансови интереси, като за целите на настоящото изложение от съществено значение е нормата на чл.3 от Директивата,[7] в която се визират различните форми на изпълнително деяние, чрез които престъплението „измама” се осъществява.

От съдържанието на посочения текст става ясно, че европейският законодател е инкриминирал деяния, чиито обект на посегателство е комплексен и включва: от една страна – обществените отношения, гарантиращи сигурността на процеса на получаване на информация от органите, извършващи разпореждане със средства от бюджета на Съюза или бюджетите, управлявани от него, или от негово име (част от които са и средствата по ЕСИФ[8]) и от друга – обществените отношения, осигуряващи пълноценното набиране на средства в тези бюджети, тяхното правилно разпределение и разходване, като специален акцент е поставен върху приходите, произтичащи от ДДС[9].

Характерът на обществените отношения, включени в обекта на защита чрез тази разпоредба сочи, че инкриминираните деяния засягат преди всичко финансовата и кредитна системи на Съюза и на отделните държави-членки, опериращи с такива средства чрез компетентните си органи, определени съобразно произхода на конкретните средства.

Този прочит на съдържанието на понятието „измама“, вложено в европейското законодателство сочи на два извода, свързани с необходимостта от промяна в българския наказателен закон.

На първо място съпоставката между обекта на посегателство, закрилян от обсъжданата европейска директива и текстовете от българския НК, създадени за да защитават финансовите интереси на ЕС разкрива съвпадение с разпоредбите на чл. 3, пар. 2 от Директивата както следва:

– чл. 248а НК – с разпоредбите на:

– „б.а) по отношение на разходите, несвързани с възлагането на обществени поръчки – всяко действие или бездействие, което се отнася до:

i) използването или представянето на фалшиви, неверни или непълни декларации или документи, в резултат на което се присвояват или неправомерно се задържат средства или активи от бюджета на Съюза или бюджетите, управлявани от Съюза или от негово име,

ii) неоповестяването на информация в нарушение на конкретно задължение, което води до същия резултат“

– „б.в) по отношение на приходите, различни от посочените в б.г) приходи, произтичащи от собствени ресурси от ДДС – всяко действие или бездействие, което се отнася до:

i) използването или представянето на фалшиви, неверни или непълни декларации или документи, в резултат на което незаконно се намаляват ресурсите в бюджета на Съюза или бюджетите, управлявани от Съюза или от негово име,

ii) неоповестяването на информация в нарушение на конкретно задължение, което води до същия резултат“;

– чл. 254б от НК – с разпоредбите на:

– „б.а) по отношение на разходите, несвързани с възлагането на обществени поръчки – всяко действие или бездействие, което се отнася до:

iii) неправилното използване на такива средства или активи (като посочените в (i) – бел.моя) за цели, различни от тези, за които те са били първоначално предоставени“

– „б.в) по отношение на приходите, различни от посочените в буква г) приходи, произтичащи от собствени ресурси от ДДС – всяко действие или бездействие, което се отнася до:

iii) неправилното използване на законно предоставени ползи, което води до същия резултат“;

– чл. 255 и чл. 256 от НК съответстват на регламентираните в чл. 3, пар. 2, б. „г“ от директивата различни форми на данъчни измами в зависимост от конкретната им проявна форма;

– единствената необходимост от приемане на нови състави на престъпления разкрива регламентираната в директивата измама със средства при възлагане на обществени поръчки и то с оглед предвидената в б.“б“ на чл. 3, пар. 2 от директивата специална цел: „…за да се получи незаконна облага за извършителя или друго лице, като по този начин се причиняват щети на финансовите интереси на Съюза…“. В цитираните хипотези би било удачно приемането на нарочни квалифицирани състави в текстовете на чл. 248а и чл.254б от НК.

Посочените съотношения между българския наказателен кодекс и влязлата в сила Директива (ЕС) 2017/1371 относно борбата с измамите, засягащи финансовите интереси на Съюза, по наказателноправен ред дават основание за извода, че за постигане целения от ЕС ефект за наказателноправна защита на финансовите му интереси, не е необходимо българският законодател да подведе престъпните посегателства срещу тях под класическия състав на престъплението „измама“, за да има идентичност в понятията по националното и общностното право. Същественото при транспониране на норми от европейското право в националната правна система е да се запази смисълът и съдържанието на общностната норма и да се постигне целеният от нея ефект. В конкретния случай това може да се реализира чрез посочените разпоредби в НК, които с предложените изменения и допълнения за преодоляване на съществуващите им слабости и обхващане на новопредложените състави в директивата, напълно биха задоволили стандарта на закрила, регламентиран в европейските нормативни актове. Разбира се, когато в хода на разследване по конкретно наказателно дело бъдат разкрити елементи от съставите на други престъпления („длъжностно присвояване“, „обсебване“, „измама“, „документна измама“, „документни престъпления“ и т.н.), няма пречка деянието да бъде квалифицирано по тези състави от НК.

Във връзка с оценката на ефективността на българската наказателноправна уредба, касаеща защитата на финансовите интереси на ЕС, следва да се отбележи и проблемът с предвидените наказания за престъпленията с такъв предмет. Един немалък период от време техният размер контрастираше драстично с обществената значимост на престъпните посегателства и водеше до изтичане на давностните срокове за наказателно преследване на извършителите на престъпления, засягащи основно предприсъединителните фондове, финансиращи програмите САПАРД, ФАР, „Леонардо Да Винчи” и ИСПА. С измененията на НК от 2010 г.[10]бяха увеличени наказанията за квалифицираните състави на престъпленията по чл. 248а, ал. 3 и 5 и чл. 254б НК, с което същите бяха признати за тежки умишлени престъпления. Основният състав на престъплението по чл. 248а, ал. 2 НК обаче продължава да предвижда наказание лишаване от свобода до 3 години и глоба от 1000 до 5000 лева, което предполага задължителна замяна на наказателната отговорност с административна при наличие и на останалите предпоставки по чл. 78а НК. Като се има предвид, че това е най-често приложимата квалификация на извършваните посегателства спрямо средства на ЕС, постигането на целите на наказателната репресия по чл. 36 НК – поправително-превъзпитателна спрямо дееца и предупредително-възпираща спрямо останалите членове на обществото, е поставено под въпрос. Такива резултати не отговарят на минималните стандарти за реализиране на наказателната отговорност, очаквани от ЕС, защото не покриват изискването за налагане на ефективни, пропорционални и възпиращи наказателноправни санкции.

Пътят за преодоляване на проблема изисква темата за престъпленията, засягащи финансовите интереси на ЕС да намери полагащото ѝ се място в една нова концепция в рамките на наказателната политика на българската държава, която да въведе европейските стандарти в тази сфера по пътя на хармонизиране на санкциите за тези престъпления с нормите на съюзно ниво.

Добра основа за постигане на такъв ефект, без да бъде накърнено суверенното право на държавите членки да определят своята наказателна политика съобразно националните си правни традиции, е Директивата на Европейския парламент и на Съвета относно борбата с измамите, засягащи финансовите интереси на Съюза, по наказателноправен ред и избраният в нея подход за определяне на приложимите санкции за отделните престъпления чрез включено изискване за предвиждане на наказание лишаване от свобода, а в случаи на причинени значителни вреди или получени облаги – и с посочване на техния минимален максимум (най-малко четири години лишаване от свобода). Това решение напълно съответства на разбирането, че европейският законодател следва да е този, който да определя подходящите санкции за защита на съюзни ценности, каквито са бюджетът и еврото.

В същото време нищо повече от това не следва да бъде регулирано на европейско ниво в сферата на санкциите. Дори при така възприетите им параметри, правото на националните правораздавателни органи да индивидуализират конкретно налаганото наказание в съответствие с особеностите на престъплението и неговия извършител въз основа преценката на всички отегчаващи и смекчаващи наказателната му отговорност обстоятелства, е напълно гарантирано.

Вторият съществен извод, който следва от анализа на чл. 3 от Директивата относно борбата с измамите, засягащи финансовите интереси на Съюза по наказателноправен ред е, че съставите на престъпления, които следва да осигурят тази защита в българското наказателно право следва да бъдат систематически разположени в самостоятелна глава от Наказателния кодекс „Престъпления против финансовата система на Република България и на Европейския съюз“.

Такъв законодателен подход би осигурил създаването на единна и стройна система на тази категория престъпления, която позволява степенуване на обществената опасност на отделните видове престъпни посегателства и определяне на съразмерни с нея наказания за всяко едно от тях.

Законодателно решение в този смисъл дава възможност още за създаване на нови състави на престъпления, с които да се инкриминират общественоопасни деяния, които до момента не са третирани като престъпни, но оценени като такива чрез съдебната практика.

Важно значение има и възможността при такъв подход да бъде осигурена същата наказателноправна защита за финансовите интереси на Република България. Това е необходимо на първо място защото престъпните посегателства срещу финансовата система на ЕС и тази на РБ са сходни, а в някои случаи и свързани. На второ място не бива да се пропуска фактът, че почти всички оперативни програми предвиждат национално съфинансиране. При настоящата наказателноправна уредба специалните състави по НК, защитаващи финансовите интереси на ЕС не включват правна защита на средствата, предоставени на дееца по системата на национално доплащане. Това от една страна създава сериозни проблеми при квалифициране на престъпленията със смесен предмет на посегателство, тъй като се изисква индивидуализиране на сумите, принадлежащи на ЕС и тези на българската държава за прецизиране конкретния размер на предмета на престъплението. По-силен аргумент обаче е необходимостта всички средства, предоставяни по оперативните програми да имат еднаква степен на защита, независимо от произхода си – съюзен или национален, защото всички те принадлежат на европейските данъкоплатци.

Необходимост от промяна в сега действащите специални състави на престъпления в НК, защитаващи финансовите интереси на ЕС разкрива и начинът, по който е дефиниран техният предмет.  Той включва две категории имущество: първата са средства от фондове, принадлежащи на Европейския съюз, а втората – такива предоставени от Европейския съюз на българската държава. Тази регламентация, освен че налага изясняване принадлежността на имуществото във всеки конкретен случай, създава и редица други практически проблеми, свързани с правилната правна квалификация на деянието, установяване на ощетеното лице с право да бъде конституирано като граждански ищец и т.н. Нещо повече. Нито европейската, нито националната нормативна база, регулираща фондовете на ЕС и в частност оперативните програми, чрез които се финансират конкретните проекти, не дават яснота за това насочените към България субсидии чия собственост са – остават на ЕС, придобиват се от българската държава или стават собственост на определен неин субект, създаден нарочно за конкретната оперативна програма (управляващ орган, изпълнителна агенция, разплащателна агенция и т.н.). По тази причина трудно може да се направи разлика между двете категории имущество – предмет на престъпленията от този вид. В същото време такова разграничение не е оправдано от гледна точка наказателноправната защита на тези средства предвид обстоятелството, че източникът им е един и същ, и резултатът при тяхното престъпно разходване рефлектира отново върху финансовите интереси на Съюза.

С оглед изложените аргументи считам, че следва да се помисли дали предметът на този вид престъпления да не бъде дефиниран като „средства, предоставяни по оперативни и други програми на ЕС“.

Важното заключение, което налага представеният анализ[11]на състоянието на уредбата на престъпленията, засягащи финансовите интереси на ЕС в българския Наказателен кодекс е, че тя не съответства на изискванията за ефективното им противодействие със средствата на наказателното правосъдие. За това следва да се препоръча разработване на нова концепция за тяхната регламентация, която да е в съответствие с влязлата вече в сила, считано от 17.08.2017 г. Директива на Европейския парламент и на Съвета относно борбата с измамите, засягащи финансовите интереси на Съюза по наказателноправен ред. За съжаление напредналият етап в процеса на стартиране дейността на Европейската прокуратура не позволява това да се реализира в рамките на нов Наказателен кодекс на РБ, въпреки, че това би бил най-рационалният подход. Последното произтича от обстоятелството, че предлаганата нова концепция, основана на нов подход в оценка обекта на посегателство при тази категория престъпления, пряко рефлектира върху систематиката на Особената част на НК.

Целият текст е достъпен тук.

[*] Статията е публикувана в списание „De Jure“, официално издание на Юридическия факултет на ВТУ „Св.св. Кирил и Методий“, том 10, бр. 2, 2019 г.

[**] Галина Тонева, доктор по право. Заместник на главния прокурор (2009–2013 г.); прокурор във ВКП (2013–2015 г.). От 2015 г. е съдия във ВКС – Наказателна колегия, председател на отделение. Лектор в Националния институт по правосъдие.

[1] Тонева, Г. Европейската прокуратура и българското наказателно и наказателнопроцесуално право. С.: Сиела, 2017, с.159 – 182

[2] Директива (ЕС) 2017/1371 на Европейския парламент и на Съвета от 05.07.2017 г. относно борбата с измамите, засягащи финансовите интереси на Съюза, по наказателноправен ред.

[3] Чл.202, ал.2, т.3; чл.212, ал.3; чл.248а, ал.2 – ал.5 и чл.254б от НК.

[4] Произтичащи от Конвенция за защита финансовите интереси на Европейските общности от 26.07.1995 г., ОВ С 316, 27.11.1995 г. и допълнителните протоколи към нея, обн.ДВ бр.15, от 06.02.2007 г., в сила за Република България от 13.01.2008 г.

[5] типичен пример за това е чл.212, ал.3 от НК, предвид спецификата на оперативните програми, по които средствата се отпускат

[6] Напр. чл.248а от НК

[7] „Чл.3: Измама, засягаща финансовите интереси на Съюза

1. Държавите членки вземат необходимите мерки, за да гарантират, че измама, засягаща финансовите интереси на Съюза, представлява престъпление, когато е извършена умишлено.

2. За целите на настоящата директива за измама, засягаща финансовите интереси на Съюза, се счита следното:

а) по отношение на разходите, несвързани с възлагането на обществени поръчки – всяко действие или бездействие, което се отнася до:

i) използването или представянето на фалшиви, неверни или непълни декларации или документи, в резултат на което се присвояват или неправомерно се задържат средства или активи от бюджета на Съюза или бюджетите, управлявани от Съюза или от негово име,

ii) неоповестяването на информация в нарушение на конкретно задължение, което води до същия резултат; или

iii) неправилното използване на такива средства или активи за цели, различни от тези, за които те са били първоначално предоставени;

б) по отношение на разходите, свързани с възлагането на обществени поръчки – най-малко когато е извършена, за да се получи незаконна облага за извършителя или друго лице, като по този начин се причиняват щети на финансовите интереси на Съюза – всяко действие или бездействие, което се отнася до:

i) използването или представянето на фалшиви, неверни или непълни декларации или документи, в резултат на което се присвояват или неправомерно се задържат средства или активи от бюджета на Съюза или бюджетите, управлявани от Съюза или от негово име,

ii) неоповестяването на информация в нарушение на конкретно задължение, което води до същия резултат; или

iii) неправилното използване на такива средства или активи за цели, различни от тези, за които те са били първоначално предоставени, което нарушава финансовите интереси на съюза;

в) по отношение на приходите, различни от посочените в буква г) приходи, произтичащи от собствени ресурси от ДДС – всяко действие или бездействие, което се отнася до:

i) използването или представянето на фалшиви, неверни или непълни декларации или документи, в резултат на което незаконно се намаляват ресурсите в бюджета на Съюза или бюджетите, управлявани от Съюза или от негово име,

ii) неоповестяването на информация в нарушение на конкретно задължение, което води до същия резултат; или

iii) неправилното използване на законно предоставени ползи, което води до същия резултат;

г) по отношение на приходите, произтичащи от собствени ресурси от ДДС – всяко действие или бездействие, извършено по трансгранични схеми за измами, което се отнася до:

i) използването или представянето на фалшиви, неверни или непълни декларации или документи, свързани с ДДС, в резултат на което се намаляват ресурсите в бюджета на Съюза;

ii) неоповестяването на свързана с ДДС информация в нарушение на конкретно задължение, което води до същия резултат; или

iii) представянето на точни декларации по ДДС за целите на измамно прикриване на неплащането или неправомерното пораждане на права за възстановяване на ДДС”.

[8] Eвропейски структурни и инвестиционни фондове

[9] Данък добавена стойност

[10] ЗИД на НК, обн. ДВ, бр.26 от 2010 г.

[11] По-подробно по темата виж Тонева, Г. Европейската прокуратура и българското наказателно и наказателнопроцесуално право. С.: Сиела, 2017, с.160 – 169.