DeFakto.bg DeFakto.bg
Италианският професор Джузепе Де Пало1 е Омбудсман на Организацията на обединените нации, където отговаря за фондовете и програмите. Той е един от пионерите на медиацията в Европа, участвал във въвеждането на Италианския модел на задължителна първа среща по медиация, който доведе до над 150 000 медиации годишно. Професор де Пало беше в България на два пъти през 2013 г. и 2015 г. като консултира и българските институции за стъпките и ползите от въвеждане на задължителна първа среща на медиация. Сега, той участва в голяма международна инициатива за популяризиране на законодателни решения за „лесния модел на първа среща на медиация“, които водят до сериозни спестявания на пари и време, и откриват възможности за печеливши бъдещи отношения между спорещите страни.
Интервюто, което ви представяме е в процес на публикуване в над 25 държави. Най-напред то бе публикувано в престижното Нидерландско юридическо издание: Tijdschrift Conflicthantering. То е взето от Henneke Brink и Sanne Schreurs, адвокати и медиатори.
Превод: Севдалина Александрова, адвокат-медиатор.
Ако разбираме правилно, Вие предлагате система, в която страните по спор трябва да седнат на една среща с медиатор преди да започнат съдебен процес. След тази среща, те са свободни да „излязат“ от процеса на медиация, без никакви неблагоприятни последици, и да започнат съдебно производство. Задължителният характер на тази първа среща, необходима, за да получат „достъп до правосъдие“, не изглежда да отговаря на идеята, че медиацията е по същността си доброволен процес . Разбира се, всичко зависи от това как разбираме „достъпа до правосъдие“ и „доброволността“. Как бихте определили тези концепции в контекста на системата „първа задължителна среща по медиация с лесна възможност за излизане“ (“opt-out” модел)? И как тези концепции се прилагат в работата Ви като Омбудсман на ООН по програмите и фондовете?
Вярвам, че нямаме нужда от нови определения за доброволност на медиацията, или на достъпа до правосъдие, за да намерим подходящо място за модела, който наричам „първа задължителна среща по медиация с лесна възможност за излизане“ (“opt-out” модел). Всъщност, за мен моделът пасва точно в традиционната концепция за доброволност, при която всички страни трябва да се съгласят, за да преминат през медиация. От страните просто се иска да присъстват на една първоначална среща по медиация с техния медиатор.
Тази среща не бива да е просто „информационна сесия по медиация“. Какво представлява медиацията и какво може или не може да даде тя на страните е нещо, което те трябва да разберат още преди да се включат в процеса, главно чрез техните адвокати. Срещата по медиация трябва да се фокусира върху това колко е подходяща тя в конкретния случай. За да се случи това, е необходимо страните да разговарят, поне до някаква степен, по съществото на случая, да видят медиатора си в действие, да проверят нагласите на другата страна, да чуят гледната точка на опонента за случилото се, както и правните му аргументи, и т.н. Затова, първата среща трябва да се случи с избран от страните медиатор, вместо с „консултант по медиация“, или административен служител. Освен това, процедурата по медиация трябва да бъде формално в ход по време на тази среща, с цел да бъде напълно запазена поверителността на тези ключови първоначални обсъждания. В един ресторант, не би ли Ви харесала възможността да можете да опитате ястието, което искате, преди да потвърдите поръчката?
В края на първоначалната среща страните са напълно свободни да решат дали да продължат с процедурата по медиация, която вече е в ход, или да се оттеглят при минимален разход и без никакви неблагоприятни последици (което означава, ако ми позволите последна аналогия с ресторант, че можете да оставите цялата порция и да си тръгнете като платите само за първата хапка, която сте хапнали). Наричам този модел „първа задължителна среща по медиация с лесна възможност за излизане“ (‘easy opt-out’), защото, разбира се, всеки може да си тръгне от медиацията по всяко време. Лесен е, в сравнение със случаи, при които може да има санкции при напускане на медиация от страните, или когато те изцяло са предплатили срещата по медиация, и когато излизането може да не е толкова лесно.
Да го кажем по различен начин, тъй като никой не е принуден да участва в цяла процедура по медиация, а само да положи сериозно първоначално усилие като участва в една среща, аз виждам процеса като доброволен по същество. Опитът ми показва, че това първоначално усилие е ключово, защото предоставя структурирана възможност на страните да вземат по-информирано решение за това как да подходят към разрешаването на спора си.
Така можем да видим как този модел благоприятства не само по-добрия достъп до правосъдие, но и (в по-тесния смисъл) достъпа до съд, както традиционно се разбира. Първата, действителна среща по медиация е много повече от просто информиране или формалното удостоверяване от спорещите страни, че са проучили сериозно възможностите за алтернативно разрешаване на спорове преди съдебния процес. Това служи като високоефективен „филтър“ на случаите, които могат да бъдат разрешени без съдебна намеса, и така освобождава време и ресурси на съдебните системи. За да използваме една привлекателна фраза, моделът на „първа задължителна среща за медиация с лесна възможност за излизане“ е „медиация на медиацията“, защото съчетава два безспорни, напълно различни и на пръв поглед несъвместими елемента.
Единият елемент е фундаменталният правен принцип, че никой не може да бъде принуден да се споразумее. Другият елемент е емпиричното доказателство: без значение колко са силни стимулите, доброволната медиация никога не се използва достатъчно често.
Тъй като моделът „задължителна първа среща на медиация с възможност за лесно излизане“ е доказал, че най-добре концентрира многоаспектния потенциал на медиацията, като същевременно запазва доброволния й характер, в офиса на Омбудсмана на ООН за фондовете и програмите сме се опитали да приложим този модел в действие, по отношение на споровете на работното място.
В крайна сметка, идеята, че медиацията следва да бъде използвана като основен метод за разрешаване на спорове, където е възможно, е потвърдена многократно от Генералната асамблея на ООН. По личното ми мнение, ние просто практикуваме това, което проповядваме.
Според Вас, трябва ли страните, които избират да „излязат“ от процеса на медиация, да са готови да мотивират това решение пред съдия в един последващ съдебен процес?
Това е въпрос право в целта. Преди да му отговоря, нека видим следното. Важно е да се отбележи, че е много вероятно медиацията да бъде ценна за всички страни, независимо от изхода й. В действителност, една „неуспешна медиация“ може всъщност да се окаже, че съвсем не е неуспех. Медиацията може да не е довела до споразумение в същия ден, но обсъждането на въпросите лице в лице може да доведе до споразумение по-късно, или по някои точки. Това оставя по-малко въпроси за решаване в евентуален съдебен процес и
потенциално по-малко разходи. Всъщност, има доказателства, че много висок процент от хората, които са били скептични към медиацията преди началото й, след завършването й я препоръчват на други, дори когато в нея не е било постигнато споразумение. Може да съм бил голям късметлия, но след 25 години медиаторска практика никога не съм чувал, от нито един участник, че медиацията е била „загуба на време“.
На въпроса, който ми зададохте. Предполагам, че в пряка връзка с него има още един въпрос: „Какъв е смисълът да изискваме от страните да направят сериозно първоначално усилие в медиацията, като те могат да я напуснат толкова лесно? Страните могат да се появят, да присъстват формално в процеса (с цел да избегнат санкции), без реално намерение да положат усилие за споразумяване, и след това да си тръгнат?“. Още по-големият въпрос, който определено е твърде голям за мен в този момент, е този за „добросъвестното участие“ в медиацията. Ще се огранича до следното: Аз съм срещу обвързване на първоначалната среща по медиация с по-късна подробна съдебна проверка, тъй като това би се отразило сериозно на случващото се в залата за медиация. За да определим дали едно усилие е достатъчно сериозно, аз предпочитам да поставим обективни параметри, като минимална продължителност на първата среща по медиация, или извършването на определени задачи предварително, като например подготовката на становище за медиацията, и отговор на него.
Бих добавил и още две неща. Ако първоначалната среща по медиация е безплатна или струва на страните символична сума, изкушението да не се ангажират сериозно с медиацията ще е по-голямо.
Медиаторите също може да са по-малко мотивирани да вложат усилия да мотивират страните да продължат с медиацията. Затова е важно да се постави подходяща такса. Ако „добре започнатото е наполовина свършено“, таксата за първоначалната сесия следва да бъде около 20% от общите разходи за медиацията. Клиентите на медиацията следва да си дават сметка, че услугата по разрешаване на спор с медиация е нормално да струва нещо – също както достъпът до съдилищата, който също не е безплатен, а е финансиран чрез плащането на държавни такси и чрез общото данъчно облагане (от което се субсидира бюджета на съдебната власт).
Ако първоначалната среща е безплатна, изкушението да не се участва сериозно в медиацията, ще е по-голямо.
На ниво политики, също не следва да има притеснения от това, че много случаи ще напускат процедурата по медиация, поради лесната възможност за излизане. Първо, системата на „първа среща с лесна възможност за излизане“ е там, за да филтрира по-ефективно случаите, които са и които не са подходящи за по-ефективно случаите, които са и които не са подходящи за медиация. Второ, дори извън по-горните съображения за това какво означава неуспех в медиация, тези „неуспешни“ случаи на медиация действително са разход, от системна гледна точка. Все пак, разходите (които обикновено са умерени) за всяка от тези завършили без споразумение медиации следва да се оценяват спрямо (обичайно много по-високите) спестявания, до които води всяка успешна медиация, която на практика не би била възможна без тази първоначална среща.2
Медиацията често дава на страните възможност да постигнат резултат, който включва „нещо повече“ от просто алтернатива на съдебно решение, тъй като споразумението може да включва и извън-правни съображения и нужди на страните. Как може да се осигури тази по-широка полезност на медиацията да не бъде загубена от поглед в силно правния контекст на системата на „първа среща с възможност за лесно излизане“ (където страните са като правило с адвокати, и тяхното разбиране за конфликта вероятно е облечено в правни понатия?
Страните ще са с адвокати като правило почти винаги. Също, ако те са изправени пред изискването на първоначална среща по медиация, вероятно директните преговори не са дали резултат – ако въобще са се провели. В този контекст, „събитието“ на медиацията, улеснено от механизма на първата среща, става още по-желателно, както за хората, така и на ниво политики. Защото тази среща дава най-добрият форум (или поне по-добър) за обсъждане на възможностите за извличане на максимални ползи от медиацията, на това „нещо повече“, което за мен включва човешките и психологическите измерения на медиацията (например, предлагането на извинение), или създаването на споразумение с най-високо качество, например когато се възобновяват сделки или отношения, или дори се подобряват.
Защо според Вас страните по-скоро избират съдебен процес с почти сигурен край, в който единият губи, и само другият печели, вместо медиация? В материалите, които пишете, посочвате работата на Ричард Талер. Какви уроци можем да ползваме от бихейвиористичната наука и икономика?
Подходящият отговор на първата част от въпроса Ви би бил дълъг и сложен. Накратко, вярвам, че има богати и внушителни проучвания, че хората имат „установен модел“ да вземат неподходящи решения когато става дума за спорове, независимо от икономическите стимули, което в дадена система може да направи съдебният процес по-приемлив за дадени участници в тази система.
Хората са склонни да избират методът по подразбиране, вместо алтернативен вариант, който изисква от тях да предприемат действие и да положат усилия.
В „Побутване“, Ричард Талер и съавторът му Кас Сънстейн обясняват по достъпен начин ирационалните предразсъдъци и грешките в разбирането, които ни водят до вземането на неоптимални решения. Преди тях, Даниел Канеман и Амос Тверски също дават дълбоки (и за мен донякъде притеснителни) заключения за това как хората всъщност вземат решения, когато са в ситуация на несигурност. Както всеки адвокат, който е професионалист в работата си, би казал: винаги има несигурност при един съдебен процес, дори когато фактите и законът изглеждат очевидно в полза на една от страните. Затова теориите за вземане на решения са от съществено значение за разрешаването на споровете.
Начинът, по който Талер и Сънстейн посочват, че се преодоляват тези предразсъдъци и грешки, е да се промени контекстът, в който са представяни решенията, което те наричат „архитектура на избора“. Това е защото хората са склонни да избират метода по подразбиране вместо алтернативната възможност, която изисква от тях да предприемат действие и да положат усилия. Когато променим контекста, в който се представят решенията, хората биват отдалечени от неоптималните решения, основани на предразсъдъци и грешки, като същевременно запазват свободата си на избор и свободата на волята си.
В тази ход на мисли, доброволната медиация (независимо колко много стимули са предвидени за използването й) представлява модел, при който се изисква изрично потвърждение за включване: страните трябва да предприемат действие, за да задвижат процеса на медиация. Ако не направят нищо, посоката на действие по подразбиране е съдебният процес. В модела „първа задължителна среща с лесна възможност за излизане“, страните са свободни да не продължат участието си в медиацията, но е по-вероятно инерцията да ги подтикне да продължат с нея. На практика, страните всъщност трябва да положат усилия, за да заобиколят медиацията, ако искат да започнат веднага съдебен процес. Могат да се сблъскат с възможни санкции, трябва да подадат молба, за да убедят съдията, че медиацията най-вероятно не би дала резултат, да загубят потенциални ползи, и т.н.
Италианският опит изглежда като убедителен пример, за това как прилагането на модела „първа задължителна среща с лесна възможност за излизане“ може да стимулира ефективното използване на медиация. Каква смятате, че е основната цел на институциите в контекста на ООН, когато приемат подобна система? (и наред с това: има ли по-скорошни данни, които дават поглед върху сегашните резултати на Италианската система?)
Важно е да се посочи, че различни международни правни системи показаха готовност да насърчат практиките на медиация в по-голям мащаб и въведоха изискване за провеждане на медиация в техните съдебни системи. Директива 2008/52/ЕО например дава минималните регулаторни стандарти за законодателството за медиацията, които да бъдат транспонирани от държавите-членки на ЕС в техните правни системи. Целта на Директивата, както е посочено в чл.1, е „да улесни достъпа до алтернативно разрешаване на спорове и да насърчи приятелското уреждане на спорове посредством насърчаване използването на медиация и осигуряване на балансирано съотношение между медиацията и съдебното производство“. „Балансираното съотношение“ между медиацията и съдебното производство, се тълкува така, че минимален брой спорове, завеждани пред националните съдилища, трябва първо да преминат през медиация – ако е необходимо, като се направи медиацията задължителна предпоставка за завеждането на съдебен процес (както изрично е позволено от чл.5, ал.2).
В Италианската система, която въведе лесният механизъм на „първа задължителна среща по медиация с лесна възможност за излизане“ през 2013г., от страните по определени граждански спорове се изисква да участват в първа среща с медиатор, като в противен случай могат да претърпят финансови и процедурни санкции в последващото съдебно производство. Няма негативни последици от напускането на медиация в края на първата среща.
Този модел, който работи в Италия вече от 7 години, води средно до 150 000 случая на медиация годишно и доказва положителния филтриращ ефект, за който споменах по-рано. Когато страните решат да продължат и след първоначалната среща, процентът на постигнати споразуменията е около 50%. Този процент е впечатляващ, ако се замислим. Да си спомним, че това са страни, които са имали възможност да договорят споразумение лице в лице (но не са се опитали или не са успели) и са стигнали до медиация само защото това е изискване преди да пристъпят към съдебен процес. Когато от тях е било изискано да приемат просто, бързо и евтино, „лечение с медиация“, тези страни са постигнали споразумение в 1 от 2 случая. Както казах преди много години, ако заведеш коня до реката, водата е добра и знаеш, че конят е жаден, има големи шансове конят да пие.
Не е изненада, че така нареченият Италиански модел на медиация оказа влияние върху модела на Турция, а наскоро, и върху закона за медиация на Гърция. Бърз поглед към статистиката в Турция, преди и след като новият закон влиза в сила, показва колко просто е да се създаде достатъчно голям пазар на медиацията. Това е такъв пазар, където броят на медиираните спорове не е миниатюрен процент от тези, отнасяни в съда. Без такъв пазар, всички обсъждания за качеството на медиацията, акредитацията на медиаторите и т.н., Не е изненада, че така нареченият Италиански модел на медиация оказа влияние върху модела на Турция, а наскоро, и върху закона за медиация на Гърция. Бърз поглед към статистиката в Турция, преди и след като новият закон влиза в сила, показва колко просто е да се създаде достатъчно голям пазар на медиацията. Това е такъв пазар, където броят на медиираните спорове не е миниатюрен процент от тези, отнасяни в съда. Без такъв пазар, всички обсъждания за качеството на медиацията, акредитацията на медиаторите и т.н., са спорни и маловажни. Въведената чрез закон медиаторска практика, както и публичният и частният контрол върху нея, водят до качество много по-бързо и по-ефективно, отколкото безкрайните дискусии върху качеството биха донесли. Поне това е бил моят опит при работата с няколко от най-големите международни донорски организации при популяризирането на медиацията в няколко различни части на света, преди да се присъединя към ООН.
В светлината на тези резултати, това, което изненадва повечето коментатори, е защо изискването за медиация в Италия се прилага само за 10% от всички граждански спорове. Както читателите може би предполагат, броят на медиациите, които се провеждат по споровете, за които няма такова изискване (а именно, в 90% от случаите), е изключително малък. Колкото и трудно да изглежда за приемане за много ентусиасти в медиацията, тази драстична разлика потушава спора, че медиацията е предимно въпрос на култура. Културата и популяризирането на медиацията, разбира се, са важни въпроси, но определено не са основните. Всъщност, как е възможно една и съща държава да има множество медиации по определени видове спорове (при които има изискване за медиацията), и съвсем малко или никакви по други видове спорове (където няма изискване за медиация), като се има предвид, че спорещите страни и адвокатите често са едни и същи? Въпросът е основно каква е възприетата политика за медиация, както Носителите на Нобелова награда от ранга на Канеман, Тверски, и Талер, обясняват.
В контекста на ООН, в процес на приемане е истинска система на задължителна първа среща на медиация, но същевременно вече има доказателства за придвижване в тази посока, поне въз основа на опита в някои от агенциите на ООН. Например, последният ни Годишен отчет говори за развитието на вътрешния проект за медиация в UNICEF, като се надявам скоро такъв да бъде възприет и от другите четири агенции на ООН, които моят офис обслужва.
Смятате ли, че медиацията (с предвиждането на лесна възможност за излизане) трябва да бъде опитвана и в ситуации, при които диагнозата на конфликта показва, или е очевидно, че друга интервенция, например съдебен процес, който завършва с решение, е вероятно по-ефективният път? Имаме предвид например случаите, когато страните спорят за тълкуването на закон или на правна разпоредба.
Както може би помните, според мен медиацията е вероятно да е от помощ дори, когато не успее да постигне споразумение. Затова винаги бих направил избор в полза на „неуспешна“ медиация (включително медиация, при която от началото се знае, че не е много вероятно да успее), ако алтернативата е изобщо да не се проведе медиация, поради слаба политика за медиацията. Като се има предвид това, при писането на правила, които предвиждат сериозни първоначални усилия в медиацията, законодателите имат различни варианти за избор.
Например, в някои юрисдикции споровете, изпратени на медиация, независимо от искането на страните, могат да бъдат подбрани на случаен принцип (като например всеки втори или трети спор, заведен в регистратурата на съда). Италианският законодател например избра различен път, като посочи определени типове спорове (като такива за недвижими имоти, наследство, клевета, и т.н.), при които медиацията е счетена за вероятно по-успешен метод, и е въведено изискване за среща по медиация преди съдебния процес по тези спорове. И двата модела имат ценни страни. Всъщност, ако моделът за подбиране на случаи на случаен принцип покаже положителни резултати, би могло да се каже, че медиацията е ефективна независимо от характера на спора. В този случай може да се реши първата среща по медиация, изискуема преди съдебния процес, да се разшири към всички сфери на съдебното производство, поне като опит. Италианският модел и подобни на него дават по-целенасочено доказателство, като позволяват едновременно да се експериментира с допълнителни видове спорове, ако медиацията се окаже успешна, и същевременно да се премахне при други видове спорове, където тя изглежда, че не работи.
Джузепе Де Пало (Италия) е омбудсман на организацията на обединените нации, отговарящ за фондовете и програмите. Работата на екипа му, със седалище в Ню Йорк, е да помогне за предотвратяването и разрешаването на спорове, свързани с работата в рамките на ПРООН,UNICEF, UNFPA, UNOPS и UN-Women. Професор де Пало е допринесъл за разрешаването на над 2500 спора, в медиацията на бизнеси от повече от шестдесет държави, със страни от деветдесет различни националности. Той е съ-автор на едни от ключовите проучвания за ефектите от прилагането на Директивата за медиацията и необходимите мерки за масовото и използване, направени за Европейския парламент. Той е от основателите на ADR Center в Рим и опитен медиатор. Де Пало учи право в университета в Болоня и след това в университета в Калифорния в Бъркли. Учи и политически науки в университета в Урбино.
Бележки
- Възгледите, изказани в това интервю, са на професор Де Пало и не отразяват непременно позицията на ООН.
- Важността на този анализ на разходите/ползите е илюстрирана от две изследвания, проведени за Европейския парламент: „Измерване на разходите за неизползване на медиация – анализ на данни“ (2011) и „Рестартиране“ на директивата за медиацията: оценка на ограниченото въздействие от прилагането й и предлагане на мерки за увеличаване на броя на медиациите в ЕС (2014), достъпни на www.europarl.europa.eu.
