DeFakto.bg DeFakto.bg
Гражданинът на Нова Зеландия Гари Ардерн не е отвличал непълнолетния си син Георги, макар и да е заминал с него за родината си без съгласието на майката.
Това е окончателното решение на Татяна Кънчева, Бисер Троянов – докладчик и Надежда Трифонова от Върховния касационен съд.
За казуса съобщиха от Апелативен съд-Бургас, а Де факто се запозна с решението на върховните съдии. То е интересно с обясненията кога едно пътуване без съгласието на другия родител, макар да нарушава норми на семейното право, все пак не е престъпление. Отвличането винаги е свързано с принуда, с действия против волята, в случая на детето. Когато такива действия няма, обратното – налице е било съгласие и желание за въпросното пътуване, макар и без уведомяването и съгласието на майката, престъпление няма, разясняват от ВКС. Последиците могат да са граждански, в случая новозеландският съд е предал детето на майката българка.
Казусът
Гари Ардерн е обвинен, че на 26 март 2011 г. е отвлякъл 9-годишния Георги Бакалов (негов син) с цел да го изведе извън границите на страната, по чл. 142, ал.2, т.3 пр. 2 и т. 7, пр. 2 във вр. с ал. 1 НК.
А историята, описана в решението на ВКС, е следната.
През 2009 г. новозеландският гражданин Ардерн научил от българския дядо на Георги, че има син. Детето било родено през октомври 2001 г. в Германия и се отглеждало в Бургас от дядото. Преди това, през 2000 г. Гари и майката са сключили църковен брак в Шотландия, но от април 2001 г. двамата не поддържали семейна връзка и се разделили.
Новозеландецът двукратно посетил България през 2009 г. и 2010 г., отсядайки в жилището на дядото и установил близки отношения с момчето, което го възприело за свой родител. В акта за раждане на детето не бил вписан биологичен баща. Майката работела в Германия, като за детето изцяло се грижел неговият дядо.
Ардерн заявил пред новозеландските власти, че има син и получил новозеландски паспорт за него.
На 22 март 2011 г. чужденецът отново пристигнал у нас, отседнал при дядото в Бургас и получил разрешение да заведе внука на разходка в Слънчев бряг. На 25 март обаче вместо това Гари попитал детето дали иска да отиде в Нова Зеландия и да се запознае с неговите роднини и след като то се съгласило, двамата се отправили към летище Сарафово, откъдето с прекачвания пристигнали в Нова Зеландия. На българските гранични власти чужденецът обяснил, че детето не е български гражданин, въпреки наличните му имена, а е с новозеландско и немско гражданство, за което показал издадените от по-рано официални паспорти, включително и киндерпас на ФРГ, който взел от шкаф в стаята на възрастния прародител.
Българският дядо бил уведомен още същата вечер за местонахождението на внука му, а след заведен от майката съдебен процес новозеландски съд предал на нея детето, което се завърнало в България и останало на отглеждане при дядо си в Бургас.
Окръжният и апелативният съдилища в Бургас четат „невинен“ за чужденеца по обвинението за отвличане. ВКС потвърждава това решение.
Защо заминаването не е отвличане
„При така изложените факти въззивният съд е обосновал правилната теза за отсъствие на противоправно отвличане, защото съставът на престъплението по чл. 142 от НК задължително включва принудителното преместване на пострадалия без неговото изрично съгласие. Спрямо малолетното дете не е упражнена принуда и то доброволно е дало съгласие да напусне страната ни и да замине в чуждата държава. Решаващите мотиви за оправдаване на подсъдимия, основани на доброволната воля на пострадалия, са правно обосновани и верни, поради което се подкрепят с доверие от касационната инстанция“, заявява ВКС.
Тезата за носенето на наказателна отговорност в случая е построена е върху правен постулат, че малолетните лица са изцяло недееспособни и не могат да изразяват правно валидна воля. Те не могат сами да упражняват предоставените им по закон права и задължения. Вместо тях действат техните родители или настойник – чл. 126 и чл. 127 от Семейния кодекс.
Правните съображения са почерпени от гражданското законодателство, но за нуждите на наказателното производство съставомерността на деянието не се преценява в зависимост от правоспособността и дееспособността на дееца и на пострадалия, казват върховните съдии.
Защото: „Престъплението отвличане по чл. 142 от НК накърнява лични права на отвлечения, свързани със свободното формиране на воля, свобода на действие и придвижване в пространството. Като начин на осъществяване на изпълнителното деяние, от обективна страна, престъплението включва принудителното преместване на пострадалото лице в пространството, за което то изрично е изразило своето несъгласие, противопоставило се е на деянието. Упражнената принуда от дееца по време на отвличането може да се изрази във физическо насилие и/или психическа заплаха. Поведението на пострадалия, с което се противопоставя на деянието на дееца, следва да бъде изрично изявено преди започване на отвличането или по време на реализирането му.
Изискването за дееспособност на пострадалия за изразяване на правно валидно съгласие, както неправилно счита протестиращата страна, разширява по недопустим начин приложното поле на престъпния състав, защото добавя още един пострадал при отвличането – лицата, упражняващи родителски права над малолетното отвлечено дете или неговия настойник. А престъплението не засяга личните права на свободно придвижване на родителя или настойника, респ. – на попечителя (при непълнолетните пострадали с ограничена дееспособност или поставените под ограничено запрещение). Добавянето на нова категория пострадал за конкретен вид престъпление не може да зависи от възрастта на обичайния за това престъпление пострадал. Признаците от основния състав на престъплението са винаги едни и същи, като не подлежат на промяна.
Преценката за нарушени права на отвлечения пострадал се извършва въз основа на фактическото му несъгласие, а не на правната му валидност. Противното би означавало родителят или настойникът (попечителят при непълнолетните и ограничено запрещените) да трябва предварително да изразява съгласие или последващо одобрение за всяко физическо действие на недееспособния (ограничено дееспособния), каквото изискване не е заложено в правото и би било неизпълнимо.
Изведените в протеста доводи за нарушени правила по чл. 126 и чл. 127 от Семейния кодекс, липсата на съгласие на майката на малолетния по чл. 127а детето да премине държавната ни граница, както и укриването от майката и от дядото на намерението за пътуване, са въпроси от семейно естество и стоят извън наказателното право и преценката за общественоопасно и противоправно поведение на подсъдимия.
Подсъдимият Г. Д. А. обаче не е скрил от детето си намерението да го изведе от страната и двамата да заминат със самолет за родината му Нова Зеландия. Изразил е ясно своето предложение, на което 9-годишният му син недвусмислено и категорично е заявил своето фактическо съгласие да пътува и да посети далечната страна. Възрастта на детето – навършил 9 години, представя интелектуалната му способност адекватно да осмисли и прецени предложението. В този смисъл са и показанията на свидетеля Г. И. Б., разпитан по-късно от съда, с разкази за щастливо прекараните дни с баща си и с новите си съученици в чужбина. Верни са разсъжденията на въззивния съд, че подсъдимият не е упражнил изобщо принуда над малолетното дете, което превръща деянието му в несъставомерно от обективна страна на повдигнатото обвинение за отвличане по чл. 142 от НК. Друго би било решението на казуса, ако пострадалият е имал представа за пътуване към конкретна дестинация, но реално се осъществи към друго място или деецът е скрил от пострадалия действителното си намерение и цел за придвижване (транспортиране), или го е заблудил, защото е съзнавал, че при разкриването им той няма да е съгласен.
Действията на подсъд. Г. Д. А. не са извършени и виновно, защото не е действал против интересите на своя рожден син, не е искал принудителното да го отвлече, нито да наложи желанието си против неговата воля. Нарушените от подсъдимия разпоредби от българското семейно законодателство не са предмет на разглеждане в настоящото наказателно производство, а и не са налице основанията по чл. 354, ал. 1 т. 3 от НПК.“
