Съдия Иво Хинов: За последиците от немотивираните съдебни разрешения за експлоатация на специални разузнавателни средства

Defakto.bg

Иво Хинов, съдия в СпНС

На 23.05.2021 г.  „Де факто“ публикува коментар на адв. Андрей Янкулов относно даването на разрешения за използване на специални разузнавателни средства от Специализирания наказателен съд.  В него се цитират части от мотивите по н.о.х.д. 1590/19 и по н.о.х.д. № 1907/14. Направено е внушението, че е налице тежък порок, отговорността за който тежи изцяло върху Специализирания наказателен съд.
Като съдия в този съд и като автор на тези мотиви, бих желал да изложа и друга гледна точка, а именно – тези пороци реално съществуват, ала те не са резултат от злонамереността или некадърността на ръководителите на съда,  те са резултат на базисен недостатък в съдебната практика, който е исторически и културно-ценностно обусловен.   Проблем с начина на мотивиране на разрешенията за подслушване съществува във всички съдилища,  но само в Специализирания наказателен съд (първа и втора инстанция) се провежда дискусия относно съществуването му и начините на решаване. Никоя от правозащитните организации, нито някой от адвокатите, не е привлякъл вниманието върху него.
А това не отговаря на налагащата се представа за Специализирания наказателен съд като една концентрация на злото, като репресивна структура, създадена да подтиска и лишава гражданите от тези права.
Проблемът е достатъчно сериозен и е време да се говори за него. Това ще доведе не само до отстраняването му, но също така и за възможност за преосмисляне на някои
от най-закостенелите формализми в института на „съществено процесуално нарушение“.
По-долу излагам моята гледна точка.

След въвеждането на специалните разузнавателни средства (наричани по-сетне „СРС“) като легален способ за събиране на доказателства, те започнаха масово да се използват по широки категории дела. Всъщност в почти всички дела, разглеждани от Специализирания наказателен съд, са налице веществени доказателствени средства  (наричани „ВДС“), съставени в резултат на експлоатация на СРС.
По своето естество ползването на СРС предполага една съществена намеса в личната сфера на гражданите. Поради това законодателят е предвидил множество гаранции с цел ограничаване на това ползване в разумни граници. Една от най-важните от тях е необходимостта от съдебно разрешение. А най-важното изискване към съдебното разрешение е да бъде мотивирано.  Така чл.174 ал.4 НПК посочва, че разрешението следва да бъде „…писмено мотивирано разпореждане“; чл.15 ал.2 от ЗСРС поставя като изискване към
разрешаващия орган да „мотивира акта си“.
Тук следва да се посочи и чл. 121 ал.4 от Конституцията, съобразно която „актовете на правораздаването се мотивират“.  Тази норма е била тълкувана от Конституционния съд (Решение №7/30.06.2020 г по к.д. № 11/19), който посочва, че „съдебният акт е мотивиран, когато са известни съображенията за постановяването му“, а също така че „немотивираният съдебен акт създава конституционно нетърпимо положение“.

Същевременно е налице трайна практика разрешенията за експлоатация на СРС да не се мотивират.

В своя научен труд „Специалните разузнавателни средства“, съдиите Георги Ушев и Стоян Тонев, създали еталона за законосъобразност при постановяване на съдебни разрешения за използване на СРС, посочват следното: „Разрешаващият съдия… в акта си мотивирано да посочи дали са налице или не достатъчно данни…съдията задължително мотивира акта си“; „…Това налага разрешаващият съдия да извърши внимателна и щателна проверка… а в разрешението си да мотивира и ясно да посочи дали например се касае за заподозрян извършител (чл.12 ал.1 т.1 ЗСРС), дали до лице по чл. 12 ал.2 ЗСРС и пр.“; „Съдебно разрешение за експлоатация на СРС може да се издаде само след задължителна проверка и констатации за наличие на разгледаните по-горе предпоставки …..“ – има се предвид писмена констатация в мотивите на съдебния акт.
Тези теоретични постановки, обаче, се различават от реалността.
Мотивите на разрешенията за СРС, издавани от СпНС, са бланкови и дори щампови. Ала това не е заслуга само на СпНС. Основа за това е правната традиция, формирана още с първия Закон за СРС от 1994 г.

При бланковите мотиви предварително са изложени аргументи за взимане на определено решение, като са оставени празни места за попълване на индивидуализиращи данни – като имена, дати, суми, вещи и др. При щампованите мотиви такива празни места няма. Напротив – текстът така е организиран, за да отговоря на всеки един възможен индивидуален случай. А това означава кратък и най- общ текст; в случая това означава цитиране нормите на закона – и нищо повече.
При въвеждането на първия Закон за СРС бе утвърдена практиката разрешението на съда да се изготвя от органа, направил искането. Това – макар и със спорна
законосъобразност – все пак е логично и практично. Тогава е съществувало задължение само искането да бъде мотивирано, но не и разрешението (чл.7 ал.4 ЗСРС отм);
съдебният акт е следвало да се издаде „незабавно“. Поради което, за да се осигури тази „незабавност“, съответните органи на МВР, МО или следствието са подавали
мотивирано искане, придружено с акт за даване на разрешение за ползване на СРС.
Доколкото актът за даване на разрешение за ползване на СРС е бил изготвян от орган на МВР, той е ползвал обичайните реквизити от своята практика.

Наименованието било административно – „Разрешение“, а не съдебно – „Разпореждане“. Също така оформянето било типично за Докладна записка – с посочване на регистрационен номер в горния ляв ъгъл и посочване на издаването, разпечатването, адресатите в долния ляв ъгъл. Самото Разрешение е било напълно
щампово – само се е посочвало, че са налице изискванията на закона. Ако съдията е съгласен, то само е подписвал акта.
Така се е утвърдила практиката искането да бъде мотивирано – и то действително мотивирано, с фактология от няколко страници, докато съдебното разрешение,
изготвяно от МВР, да бъде щампово, без каквито и да е мотиви (освен общото

През 1997 г. е приет нов Закон за СРС, който в чл.15 ал.1 ЗСРС възпроизвежда стария режим; старата практика продължава.
За първи път през 2008 г се въвежда изискването съдът да мотивира акта си. През 2013 г е въведена и възможността съдът да поиска материалите по делото, въз основа
на които се прави искането (чл.15 ал.2 ЗСРС). Това несъмнено е било необходимо във връзка с въведеното пет години преди това изискване за мотивиране.

След това през 2015 г отпада изискването за незабавно произнасяне – даден е срок от 72 часа (чл.15 ал.1 ЗРС); също така е формулирано и задължението за предоставяне
на материалите по делото заедно с искането (чл.15 ал.2 ЗСРС). По този начин са били създадени всички условия съдът да се запознае с тях и да мотивира акта си.
След това тези условия се редуцират. През 2016 г е въведен срок от 24 часа за произнасяне по определена категория дела (тези по чл. 13 ал.4 ЗСРС), а след това през
2017 г общият срок за произнасяне е намален на 48 часа.
Но винаги, при всяка една редакция на закона след 2008 г, е оставало изискването за мотивиране на акта, с който се дава разрешение за ползване на СРС.

Независимо от тези законодателни изменения, вече формираната практика да не се мотивират съдебните актове е останала – видоизменена. Настъпили са промени
относно наименованието на акта – в по-старите актове това е Разрешение, а в по-новите Разпореждане; настъпили са промени и относно мотивите – като те са разширени с
пълно посочване (цитат или преразказ) за законовите текстове, които регулират законосъобразността на ползването на СРС. Макар и съдебните актове вече да не са
подготвени предварително от полицейските органи, направили искането за ползване на СРС, те са подготвени предварително под формата на щампи. А именно предварително
е изготвен текст, който цитира или преразказва текста на закона. Липсва каквато и да е индивидуализация.
Получава се, че стотици и дори хиляди съдебни разрешения се мотивират с един и същи текст, с едни и същи правописни и пунктуационни грешки в този текст.
Така, поне съобразно съдържанието на известните ми Разпореждания за даване на разрешение за ползване на СРС, мотивите им са следните:
– Посочва се авторът на съдебния акт (т.е. само името на съдията се променя; в някои случаи, макар и съдията да е жена, определението към нея „оправомощен“ остава
в мъжки род);
– Посочва се, че са налице законовите предпоставки за разрешаване прилагане на  СРС;
– Посочва се, че искането на органа по чл.13 ЗСРС е изготвено в кръга на неговата компетентност. Не се посочва кой е този орган – доколкото десетки различни органи,
обособени в различни структури и ведомства, могат да правят такова искане (чл.13 ал.1, ал.3 и ал.4 ЗРС). Не се посочва за какво деяние се отнася искането – а само така може
да се прецени дали е налице компетентност на искащия орган.
– Посочва се, че са налице достатъчно данни за престъпление по чл. 172 ал.2 НПК, респ чл.3 ал.1 ЗСРС и то е подсъдно на СпНС. Не се посочва нищо относно тези „достатъчно данни“ – нито едно фактическо твърдение. Не се посочва дори името на лицето, спрямо което се иска и дава разрешение за ползване на СРС. Не се посочва и това престъпление – доколкото цитираните законови норми се отнасят до няколко десетки различни престъпления.
– Посочва се, че са налице предпоставките по чл.12 ЗСРС относно лицата и обектите, за които е допустимо и ползване на СРС. Те не се индивидуализират никак –не се посочва дори поне името на подслушваното лице, камо ли за коя от четирите хипотези на чл.12 ал.1 ЗСРС се касае
– Посочва се, че е налице предпоставката по чл. 21 ЗСРС относно срока. Този срок по никакъв начин не се индивидуализира. В действителност има три вида срок по чл.21
ал.1 ЗСРС, който може по различен начин да бъде удължаван.  Дори не се посочва какъв е този срок – първоначален или продължен.

– Посочва се представянето на аргументи относно невъзможността данните да бъдат събрани по друг начин. Тези аргументи не са индивидуализирани по никакъв
начин; не е направен и собствен анализ на фактите; не е достигнат до собствен извод . В диспозитива се цитират нормите на чл.5,6,7,10,10е,11 ЗСРС.
В края се посочва: „По отношение на лицето посочено в искането за използване на СРС…“ – след което се цитира изходящият номер на искането и органът, който го е
направил. Не се посочва това лице.
Не се касае за един модел на Разпореждане, а за няколко модела, с несъществени разлики помежду им, които се повтарят в различните актове.

На следващо място тези разпореждания имат реквизити, които не са типични за съдебни актове (например посочване в колко екземпляра са разпечатани). В тях е
посочен регистрационен номер – който би следвало да бъде определен след изготвянето на акта; едва с въвеждането на ЕИСС номерът започна да се определя към момента на
изготвянето на съдебния акт. В някои от тях като „изготвил“ се посочва името на съдебен деловодител. В част от тези актове е налице ръкописен текст – относно срока
на ползване и начална дата на ползване на СРС.

Възниква въпросът – ако наистина съдията сам е написал това разпореждане, как е разбрал регистрационният номер на акта си, който се вписва впоследствие от деловодителя и защо е оставил празно място в акта си и едва след разпечатването му го е попълнил ръкописно?
Това поражда съмненията, че тези съдебни актове са разпечатани от съдебните деловодители, които ползват готова бланка – като само попълват номера на искането и
номера на делото, а след това съдията допълва ръкописно съдържанието и се подписва.
До тревожен извод се достига. Все още продължава трайната съдебна практика, формирана и утвърдена при стария ЗСРС. Исканията за ползване на СРС са подробно
мотивирани. Съдебните разрешения фактически не са мотивирани.
Изискването за мотивиране на съдебното разрешение за експлоатация на СРС е заобиколено чрез съставяне на специална щампа на съдебно разрешение. Специално е
бил измислен модел на съдебен акт, при който индивидуализацията е сведена до възможния минимум – номера на искането и номера на делото, способи, срок. Нищо
повече. Не се посочва дори името на лицето, спрямо което се използват тези СРС.

Но  по-важен е въпрос за последиците от липсата на мотивиране.

Макар и тези съдебни актове да са били постановени преди няколко години, последиците се проявяват сега, по висящите дела, в рамките на които следва да се ползват събраните със СРС доказателства.
Решение № 7 от 30.06.2020 г. на КС по к. д. № 11/2019 г регулира именно този въпрос.
Най-напред то посочва, че „необходимостта от излагане на мотиви е насочена към гарантиране на законосъобразността на постановеното от съда“, а също така че то
цели да “обезпечи общественото доверие към съда като основен гарант на правовия ред“.
Също така посочва, че „мотивиране(то) е от съществено значение за упражняване на правото на обжалване“. Макар и самото разпореждане за даване на разрешение за ползване на СРС да не подлежи на самостоятелно обжалване, неговата законосъобразност може да бъде преценена от решаващия съд. А за тази цел е нужно
защитата да знае въз основа на какви мотиви то е било дадено.  Липсата на мотиви  затруднява тази възможност. Както посочва КС „Законосъобразността на съдебния акт
може да бъде достъпна за преценка на страните … само и единствено в случай, че са достъпни (т.е. известни) правните съображения за постановяването му“.
А също така: „конституционната повеля за мотивиране на съдебните актове се свързва с необходимостта властническата воля на съда да се основава на ясни съображения, т.е. да са известни причините за постановяване на даден съдебен акт“.
КС признава, че „процесуалният закон и съдебната практика могат да възприемат различен подход за определяне начина на мотивиране на съдебните актове съобразно техния вид и спецификите на съответното производство“. Но все пак са налице и предели – а именно „конституционното изискване за мотивиране на съдебните актове ще е изпълнено, когато са известни съображенията, въз основа на които се издава съответният съдебен акт“.
В случая имаме трайна съдебна практика, при които индивидуализацията на мотивите е сведена до възможния минимум.

Не само не е известно въз основа на какви съображения е издаден съдебният акт, но дори не е известно спрямо кое лице е насочен – доколкото дори името на подслушваното лице не се посочва.
КС посочва, че последиците от липсата на мотиви се урежда от законодателя. Но дава определени насоки – а именно „липсата на мотиви към актовете на съдилищата е
конституционно нетърпимо положение, което законодателят е длъжен да санкционира, като видът и тежестта на порока и неговите правни последици се определят в
съответните процесуални закони.“
Също така подхожда скептично към възможността за последващо мотивиране, само ако бъде обжалван съдебния акт, доколкото така ще се осуети правото на обжалване: „По този начин поставянето на страната в положение да подаде жалба срещу съдебен акт, постановен въз основа на неясни съображения, също би накърнило конституционното й право на защита“.
Отнесени тези доводи на КС на плоскостта на немотивираните съдебни разпореждания, даващи разрешение за експлоатация на СРС, може да се достигнат до два коренно противоположни извода.
Първият е формалистично-консервативен.

Липсата на мотиви е съществено процесуално нарушение, водещо до извод за отмяна на акта само на това основание –
чл. 354 ал.3 т.2 вр чл.348 ал.3 т.2 НПК. Това правило, относимо към присъдата, следва да се приложи и спрямо разпореждането за даване на разрешение за експлоатация на
СРС. Респективно всички събрани доказателства чрез тези СРС следва да се изключат от доказателствения материал, като събрани без надлежно съдебно разрешение.
Този подход е традиционен и очевиден. Само следва да се посочи, че той не утвърждава, а саботира законността.
Вторият е рационален. Липсата на мотиви е съществено процесуално нарушение по чл. 348 ал.3 т.2 НПК, доколкото тази правна норма, относима към присъдата, следва да се прилага и за другите актове, засягащи по съществен начин правната сфера на страните в процеса, вкл и тези по чл. 15 ЗСРС. Тази липса на мотиви създава
„конституционно нетърпимо положение“, според израза на КС.

Това съществено процесуално нарушение, обаче, няма да бъде преодоляно, ако  събраните доказателства с тези СРС бъдат изключени.

Съдебният акт по чл.15 ЗСРС не е акт, целящ осъществяване на наказателно преследване. Той позволява осъществяването му, но неговия замисъл и естество е да
охранява личната сфера на лицата, засегнати от СРС. И по-конкретно не може да се  твърди, че едно лице не е пострадало от незаконна експлоатация на СРС (например
ползвано въз основа на немотивирано съдебно разрешение), ако не са били събрани доказателства против него или те не са били използвани в съда. Напротив – със самия
факт на използване на СРС неговата правна сфера вече е накърнена. Ролята на съда, даващ разрешение по чл. 15 ЗСРС, е да прецени дали са налице законовите
предпоставки да се допусне такова накърняване, при съпоставяне на ценностите на обществото (предотвратяване на престъпленията и наказване на извършилите ги) с
неприкосновеността на личността на лицето, засегнато от тези СРС. Поради което само и единствено изключването им от доказателствата е неефективно правно средство за
защита. То може да гарантира само ненаказаност на престъпленията, но не и установяване дали действително е налице нарушение на личната сфера, а още по-малко
получаване на справедливо обезщетение.
Именно последният въпрос е централен. Обстоятелството, че липсват мотиви на съдебното разрешение за ползване на СРС не води до извода, че не са били налице
материалните предпоставки за тяхното ползване. По-скоро обратното – след като съдът е дал исканото разрешение, макар и да не се е мотивирал, това е индиция, че тези
предпоставки са били налице.
Поради което адекватното средство за правна защита е да се даде възможност на съда да допълни мотивите си. А това е нужно само при съответно оспорване от страна
на лицата, спрямо които са били ползвани СРС. А това не винаги са само подсъдимите по делото. Така ако СРС са били ползвани спрямо свидетели по делото, то изключване на събраните доказателства ще ползва само подсъдимия – но не и тези свидетели. Те евентуално са пострадали от правонарушението, изразяващо се в липса на мотиви, но облагодетелстван ще бъде само подсъдимият.  Ситуацията би била още по-абсурдна, ако тези свидетели са и пострадали от деянието.
Така се изгражда следната последователност от действия, чрез които се установява и отстранява допуснатото нарушение.
На първо място имаме немотивиран съдебен акт за експлоатация на СРС

На второ място лицето, засегнато от това, оспорва законосъобразността на ползването на СРС. Ако липсва такова оспорване (след надлежно уведомяване за правните възможности за това), то липсата на мотиви губи всякакво правно значение.
На трето място, въз основа на това оспорване, органът, издал разрешението за ползване на СРС, допълва мотивите си. Те се връчват на засегнатата страна.
На последно място засегнатата страна може да обжалва съдебния акт пред компетентен съдебен орган, като иска установяване на незаконосъобразност на ползването на СРС против него и респективно иска обезщетение. Този съд може да уважи или да отхвърли жабата.
Но в нито един случай събраните доказателства няма да се изключат от доказателствения материал.
Правна основа за това разрешение е следното
Самият КС в своето решение № 7 от 30.06.2020 г. на КС по к. д. № 11/2019 г допуска такава възможност: „Би могло да се предвиди подаване на немотивирана жалба, а впоследствие – на допълнителна, след като страната се запознае с мотивите на съда“. Следователно по-късното мотивиране, само след оспорване, не е противоконституционно. Въпрос на конкретно законодателно решение е то да се предвиди.

Подобно разрешение са предприели хърватските съдебни власти, съобразно посоченото в делото Dragojević v. Croatia 68955/11, разгледано от Съда по
ЕСПЧ. Хърватският КС (сезиран от граждани, срещу които са били ползвани СРС) в две свои дела от 2008 и 2013 г приема, че бланкетно и общо мотивираните съдебни
разрешения за ползване на СРС нарушават правото на личния живот, гарантиран от Конституцията. В резултат на това хърватския ВС възприема тезата, че дори да липсват
мотиви в самото разрешение, те може да бъдат дадени след това от съда, разглеждащ делото по същество. Тази теза е възприета от КС, който в последващия си акт от 2014 г
посочва следното относно правното разрешение на ВС: „Конституционният съд оцени относимата част на решението на ВС и намира, че ВС коректно е приложил относимите
норми на НПК, като е поддържал, че ако разрешението за използване на СРС не съдържа мотиви, те може, при определени условия, да бъдат изложени в първоинстанционната присъда или в решението, отнасящо се до искането за изключване на незаконно придобити доказателства“.
Следва изрично да се посочи, че това правно разрешение е било възприето при наличие на нормата на чл. 9 от хърватския НПК, съобразно които съдебните решения
не може да се основават на незаконно събрани доказателства, а такива са тези, които са събрани в нарушение на основните права на защитата, вкл и спазване на частния и
семейния живот, както и доказателства, събрани в нарушение на правилата на наказателния процес.

В българския НПК подобна норма няма,  чл.105 ал.2 НПК има различно и много по-неясно приложение. Поради което и би следвало да са налице още по-малко пречки да се възприеме такова правно разрешение, което не изключва събраните доказателства.
Не на последно място трябва да се посочи, че съобразно трайната практика на Съда по ЕКПЧ само нарушенията, относими към чл.3 ЕКПЧ (т.е. изтезания) водят до
невъзможност да се ползват събраните доказателства.  Няма такова изискване относно нарушенията по чл. 8 ЕКПЧ, които се отнасят до личната сфера на гражданите. Това е
така, доколкото допуснатото нарушение на личния живот, например изразено в подслушване въз основа на немотивирано съдебно разрешение, няма връзка с
изискването по чл. 6 ЕКПЧ за справедливия процес, ако събраните доказателства, вкл чрез това подслушване, са били достоверни и защитата е имала възможност да ги
оспори.
В заключение. Установената практика за немотивиране на съдебните разрешения за ползване на СРС противоречи на закона. Както е приел удачно да се произнесе КС, тя „създава конституционно нетърпимо положение“.
Тази неправомерна практика в миналото не следва да води до неправомерни действия в настоящето, изразени в изключване от доказателствата на сведенията, събрани със СРС.
Ако това стане, ще се окаже, че същите тези небрежност и повърхностност, които се намират в основата на трайната съдебна практика за немотивиране на съдебните
разрешения за ползване на СРС, се използват и за прилагане на правни средства за защита срещу това правонарушение.
А не е възможно едно правонарушение да бъде отстранено с друго правонарушение.