DeFakto.bg DeFakto.bg
Върховният административен съд предстои да се произнесе по важен въпрос, свързан с правния интерес на гражданите да оспорват вътрешните актове на прокуратурата, които превръщат защитата срещу тайното следене в “Параграф 22“. Предстои да разберем дали съдът ще отскочи отАктивистът Николай Неделчев и адвокат Александър Кашъмов атакуват указания на главния прокурор, според които проверяваните прокурори контролират проверката на способите за тайно наблюдение
традиционното отхвърляне на жалбите поради „липса на правен интерес“ или ще се вгледа в практиката на Европейския съд по правата на човека и решенията на Конституционния съд, за да разчисти пътя на „потенциалните“ жертви на подслушване от ведомствените интереси на обвинението.
Класически случай на котката, захапала опашката си
Гражданският активист Николай Неделчев, участник в протестите от лятото и есента на 2020 г., след падането на кабинета „Борисов 3“ поискал да разбере от Бюрото за контрол на специалните разузнавателни средства дали спрямо него са прилагани неправомерно специални разузнавателни средства (СРС). От получения отговор на Бюрото научава, че не е бил обект на наблюдение, послушване, следене и сие атрибути на тайния контрол.
Въпреки това обаче, Неделчев се запознава със задължителни методически указания до прокуратурите дадени от бившия главен прокурор за Сотир Цацаров за взаимодействието им с Бюрото. След осъждането на България през 2007 г. от ЕСПЧ заради липсата на гаранции срещу безконтролно следене и злоупотреби със спецдства, то бе създадено като независим орган, който гарантира конституционните права на гражданите. В указанията, утвърдени със заповед на Цацаров, може да се каже са вложени душа и сърце дейността на независимото Бюрото да извършва всестранни и обективни проверки за употребата на СРС, да остане под контрола на прокуратурата.
Отговорът на въпроса как, не е сложен – в указанията е записано, че служителите на органа, който проверяват прокуратурата, нямат право на достъп до „документите, на които се основава искането за използване на СРС“.
„ Иначе казано, такива документи може и да не съществуват, или да са „съшити“ специално за целта – но Бюрото няма как да установи това, доколкото няма право на достъп до тях“, посочва Николай Неделчев в жалба до ВАС срещу указанията на Цацаров и настоява те да бъдат обявени за нищожни заради очевидния нонсенс – контролираният орган контролира контрольора.
Пред съда той мотивира правния си интерес именно с поисканата от него и последвала проверка на Бюрото. В условията на „евентуалност“ иска съдът да отмени две от дадените указания ( точки 8.2 и 8.3,) , които са същинското препятствие пред независимите проверки на органа.
Според методическите указания на Цацаров, ако служителите на Бюрото поискат достъп до ВДС и други документи за нуждата на проверката, „компетентен да се произнесе е само наблюдаващият прокурор (чл. 198 НПК)“. Иначе казано, въпросните указания поставят служителите на Бюрото в невъзможност да си вършат адекватно работата, когато се налага да проверяват исканията на прокуратурата за използване на СРС. На прокурора са създадени условия да прикрие потенциални закононарушения практически завинаги, особено в случаите, в които изготвените ВДС никога не стигат до съдебна зала, респективно няма възможност по тяхната законосъобразност да се произнесе независим, безпристрастен и обективен съдебен състав, сочи Неделчев.
Така доверието на активиста в заключението на Бюрото от 2021 г., че не е бил подслушван, се оказва силно разклатено. Обратно, допуска, че е бил вероятна
потенциална жертва на указанията на главния прокурор, без възможност да узнае дали дйствително е поставен „под контрол“. Битката пред съда, която завежда е за да се излезе от този омагьосан кръг и гражданите да получат реална, а не фиктивна защита на правата си.
Очевидно е избрал най-подходящото място, това на съда, защото е известно, че сегашният главен прокурор Гешев харесва всичко завещано от Цацаров, както се видя от „защитата на Сталинград“ във ВСС миналия четвъртък по наследени казуси от времето на бившия титуляр на поста.
„На базата на всичко това, аз няма как да приема, че Бюрото е в състояние да си свърши добросъвестно работата, дори и при най-добро желание“ посочва Неделчев, убеден, че става въпрос за цикличен нонсенс без прецедент. Дава пример с изявленията на прокуратурата, че никога не е искала подслушването на „нито един политически лидер“, а скоро след това излизат документи, доказващи подслушването на лидера на политическа партия „Волт“.
Следователно прокуратурата излъга българските граждани, без опасност някой да й потърси отговорност, смята той.
Така едно потенциално беззаконие остава херметично заключено в самата прокуратура, която абсурдно се явява едновременно заявител на СРС и „контролен“ орган по отношение на Бюрото, което по закон е призвано да контролира именно прокурора-заявител, е изводът на жалбоподателя.
„Това е класическият случай на котката, захапала опашката си или иначе казано „Параграф 22“ – когато при хипотеза на незаконно или неправомерно използвано СРС, именно заявилият ги наблюдаващ прокурор в най-висока степен е мотивиран да прикрие следите от това“. . „Прокурорът-заявител, веднъж окаже ли се проверяван от Бюрото, има пълната мотивация да саботира проверката и да скрие всички релевантни документи зад булото на т.нар. следствена тайна.
И още: Отказът по чл. 198 от НПК е прокурорски акт, който не подлежи на никакъв външен контрол, а като правило не е дори и мотивиран. Напротив, той често представлява едно-единствено бланкетно изречение, както жалбоподателят е имал поводи да се увери. „Понякога може и да са 2-3 (или повече) изречения, но все така кухи, бланкетни и изпразнени от съдържание, смисъл и най-вече правна мотивировка“, аргументира се Неделчев.
Херметично-цикличен ефект
„Няма как идеята и целта на законодателя да е била да произведе именно такъв херметично-цикличен ефект, който благоприятства само и единственно прокуратурата. И никой друг. Такъв превратен прочит на закона, промотиран от обжалваното указание, при който именно проверяваният прокурор трябва да разреши(!) да бъде проверен, най- образно казано, грубо погазва правата на потенциално всеки един български гражданин и не може да бъде толериран и законово търпим. Нещо повече – не може подзаконов нормативен акт (и то необнародван), какъвто е обжалваното от мен указание на главния прокурор, да дерогира действието на нормативен акт от по-висш порядък – а именно ЗСРС. Такова фактическо положение се явява изцяло противоправно и противоконституционно“, отбелязва Николай Неделчев.
Освен това въпроснoто указание е нищожно и поради факта, че не е обнародвано в „Държавен вестник и изобщо не съществува в правния мир“, позовава се Неделчев на практиктика на ВАС. ( Решение 15292 от 11.03.2019 по дело 5881/2019, петчленен състав, както и Решение 7345 от 17.06.2021 по дело 4505/2021, петчленен състав.)
В жалбата си Неделчев не е пропуснал и скорошното решение на ЕСПЧ по делото „Екимджиев и други срещу България“ , според което пpoцeдypaтa зa paзpeшaвaнe специални разузнавателни нe изглeждa cпocoбнa дa гapaнтиpa, чe opгaнитe имaт дocтъп дo зaпaзeнитe ĸoмyниĸaциoнни дaнни caмo, ĸoгaтo тoвa e „нeoбxoдимo в eднo дeмoĸpaтичнo oбщecтвo“. Осъдителното решението бе взето от Съда по жалба, в която авторите на жалбата не твърдяха, че ca били обект на нaблюдeниe или чe тexнитe ĸoмyниĸaциoнни дaнни ca били дocтъпни oт влacтитe. Ho че систeмaтa зa тaйнo нaблюдeниe и възмoжнocттa зa зaпaзвaнe нa пpиxвaнaтaтa ĸoмyниĸaция пo Зaĸoнa зa cпeциaлнитe paзyзнaвaтeли cpeдcтвa и Зaĸoнa зa eлeĸтpoннитe cъoбщeния, пpилaгaни нa пpaĸтиĸa, нe пpeдocтaвя дocтaтъчни гapaнции cpeщy пpoизвoл. Още повече, че съдебният контрол не е ефективен. ЕСПЧ възприе представените доказателства.
В тази връзка, внимание заслужава и анализа, направен от съда на дейността, функциите и правомощията на НБКСРС в параграфи 116-119, при който обжалваното от мен Указание (посочено там като instruction) е изрично коментирано в случая, казва до върховните съдии гражданският активист.
Посочва още, че в параграф 333 от решението, ЕСПЧ е поставил под въпрос изобщо юридическата валидност на подобни непубликувани и необнародвани
указания/инструкции на главния прокурор. Позовава се и на други осъдителни решения, свързани със злоупотреби на тайното следене у нас.
Тричленен състав на ВАС приема, че указанието на Цацаров има характер на вътрешни правила и не представлява подлежащ на обжалване акт, а жалбоподателят няма правен интерес да го обжалва. „Целта на указанието е да се създадат необходимите условия за безпрепятственото упражняване на законовите правомощия от страна на НБКСРС “, приемат съдиите.Първият рунд на битката за права, печели прокуратурата
Стигат и до извода, че инструкцията има вътрешнослужебен характер и юридическа сила и действие единствено за органите и длъжностните лица, но няма насоченост „извън органите, за които се отнася“. И отхвърля жалбата поради липса на правен интерес.
Формалистично тълкуване
“Няма как даденото от Главния прокурор указание, да не е в кръга на правния интерес на гражданите за обжалване“, опонира Александър Кашъмов, адвокат на Неделчев в жалба пред 5-членен състав на ВАС. „Тъкмо такива неефективни средства бяха установени в множество решения на ЕСПЧ, при признат правен интерес на жалбоподателите да подадат оплаквания за нарушение на ЕКПЧ“, напомня той.
Кашъмов пространно се спира на Решение № 21 от 26 октомври 1995 г. по к.д. № 18 от 1995 г., според което – не могат да се изключат от обжалване случаите на указания до подчинените органи, с които се нарушават или застрашават правата или законните интереси на граждани и/или юридически лица. „ В случая е прието безкритично, че указанието на Главния прокурор се отнася до определени длъжностни лица и единствено на тази основа е прието, че то не засяга жалбоподателя, но съдилищата трябва да се ръководят от правния ефект на административния акт – дали засяга субективни права или законни интереси на граждани или юридически лица“, пише адвокатът Кашъмов.
Липсват мотиви по въпроса, налице ли е „правен ефект на административния акт“, отбелязва друг довод той. Категоричен е, че като не е приложил критериите, изведени от Конституционния съд при преценката относно обжалваемостта на акта, респ. относно наличието на правен интерес у жалбоподателя да го оспори, тричленният състав е допуснал сериозно нарушение на материалния закон.
„ Както правилно е отбелязал Конституционният съд, правораздаващият съд следва да изследва внимателно правния ефект на дадения административен акт, без да се ръководи от привидността и да се плъзга по повърхността й“ . На пръв поглед е възможно например, едно указание относно използването на огнестрелно оръжие да е насочено само към съответни длъжностни лица от състава на полицията. В тези случаи обаче да се заключи, че то има само действие „навътре“, но не и „действие навън“, би било очевидно погрешно. Да се приеме обратното означава гражданите и техните свободно формирани организации да не могат да обжалват указания да се стреля по хора, участващи например в мирни протести, със средства, които може да са опасни за здравето и/ или живота на хората. Такъв един извод очевидно би бил неправилен и крайно формалистичен.
„Смятам от името на доверителя си, че в настоящия случай е допуснато подобно формалистично тълкуване, без да се изясни действителният ефект на оспорените указания“.
Последното осъдително решение на ЕСПЧ от 2022 г. за тайното наблюдение у нас, бе класифицирано от съдиите в първо ниво по значимост. Eвpoпeйcĸият cъд пpизнa, чe жaлбaтa на адвокатите зa xипoтeтичнa oпacнocт oт зaĸoнoдaтeлcтвoтo и пpилoжeниeтo нa cпeциaлнитe paзyзнaвaтeлни cpeдcтвa, e ocнoвaтeлнa. Системата за надзор не отговаря на изискванията за достатъчна независимост, компетентност и правомощия и отслабен съдебен контрол, изрично отбеляза Съдът. Констатира, че условията за уведомяване на гражданите, за използваните срещу тях специални разузнавателни средства, са твърде „тесни“.
Да не би пък ведомствените указания на главния прокурор за практически контрол над Бюрото да „разширяват“ възможностите за коректна информация към
гражданите и поради това те нямат правен интерес да ги оспорват?!
Очакваме да разберем, надяваме се, този път не от Страсбург.
Всеки, попаднал под правилата за тайно следене, има правен интерес да търси защита на правата си
(Из касационната жалба на адвоката)
Александър Кашъмов отбелязва още, че разпоредбите на ЕКПЧ, чието задължително тълкуване дава единствено ЕСПЧ, са част от вътрешното законодателство съгласно чл.5, ал.4 от Конституцията и подлежат на задължително прилагане.
(..) В случаите на тайно следене в трайната си практика по чл.8 от Европейската конвенция за правата на човека Европейският съд по правата на човека е приел, че е налице широк интерес на всеки, който потенциално би могъл да попадне в предмета на такова тайно следене, да търси защита на правото си. В решенията по делата Екимджиев и Асоциация за европейска интеграция и права на човека срещу България, Роман Захаров срещу Русия (Голяма камара), както и Екимджиев и други срещу България Съдът в Страсбург е признал широк обем на
възможната засегнатост от наличната система за тайно следене. По този начин ЕСПЧ е признал в широк план възможен статут на „жертва“ по смисъла на Конвенцията.
В настоящия случай предмет на обжалване са тъкмо правила, които са част от системата за тайно следене и то – от най-съществената й част – ефективната защита от злоупотреби. В атакуваните разпоредби на т.8.2. и т.8.3 от посочените указания се разпорежда да бъде ограничен достъпът на представителите на Националното бюро за контрол на специалните разузнавателни средства (НБКСРС) до определени материали от производствата, например до искането за използване на специални разузнавателни средства (СРС). В действителност правомощията на НБКСРС за проверки по реда на ЗСРС са предоставени тъкмо с цел
осъществяване на контрол върху правомерното използване на СРС.
Безспорно е, че императивното лишаване на контролния орган от достъп до определена информация води до обективна невъзможност същият орган да изпълни ефективно функциите си. Доколкото ефективното изпълнение на функциите на НБКСРС в системен план е част от ефективната гаранция за защита на правата на гражданите и юридическите лица, то препятствията пред това ефективно изпълнение е от значение и за пълноценната защита на тези права. Нещо повече, тъкмо определени препятствия пред ефективната и реална защита на правата на гражданите и юридическите лица бяха установени като водещи до системно
нарушение от страна на България на чл.8 от Европейската конвенция за правата на човека. Такива пречки и препятствия бяха установени в решенията по делата Екимджиев и Асоциация за европейска интеграция и права на човека срещу България, Хаджиев срещу България, Нацев срещу България, Екимджиев и други срещу България. В последното решение е отделено специално внимание на неуспехите и провала в опитите на държавата да реши системните проблеми относно гарантирането на основните права при прилагането на системите за тайно следене. Един от констатираните проблеми е свързан с неефективността на НБКСРС. По тези причини няма как един конкретен проблем, допринасящ за тази неефективност, като дадено от главния прокурор указание, да не е в кръга на правния интерес на гражданите за обжалване. Тъкмо такива неефективни средства бяха установени в цитираните решения на ЕСПЧ при признат правен интерес на жалбоподателите да подадат оплаквания за нарушение на ЕКПЧ.
Предвид изложеното и с оглед несъобразяването на посочените съображения и даденото в практиката на ЕСПЧ тълкуване на материалния закон, обжалваното определение на тричленния състав на ВАС се явява в нарушение на закона.
