Бий хлапето! За защитата на малолетни деца от домашно насилие и за злоупотребата с нея  

д-р Васил Петров,

съдия в Софийския районен съд

„Бий хлапето!“ не е просто песен на бандата „Контрол“, а широко практикувана квазивъзпитателна метода у нас. Домашното насилие по отношение на малолетни деца е често срещан казус в съдебната практика, в която обаче нерядко се предявява и като оръдие за постигане на цели, различни от защитата на децата от насилие. Нека разгледаме една срещана хипотеза от последния вид.

Родител 1 и родител 2 са в конфликт по повод упражняването на родителските права или режима на контакт по отношение на общото им дете. Всеки един от тях иска да използва законовите възможности да лиши другия от контакт с детето (или да лиши омразен роднина или близък на другия родител от контакт – тъщата, свекървата, новата жена или новия мъж на другия родител и пр.). През предходния уикенд или ваканция малолетното дете е било при другия родител и се е върнало със синина или одраскване по ръката. Дали това е защото е карало колело или ролери и се е наранило при играта, или защото другият родител или друго лице от кръга по чл. 3 ЗЗДН е упражнило физическо насилие върху детето? Или пък детето идва при родител 1 и той го разпитва какво са говорили в дома на родител 2 и детето „случайно споделя“, че там родител 2 е обиждал пред детето родител 1 – форма на емоционално домашно насилие?

Схващате картината – родител 1 намира добър адвокат, който пише редовна молба за защита от домашно насилие и подготвя декларация по чл. 9, ал. 3 ЗЗДН, която родител 1 подписва „като законен представител“ по „разказите на самото дете“. Подир това съдът по домашното насилие издава заповед за незабавна защита с мярката по чл. 5, ал. 1, т. 3 ЗЗДН и за седмици или месеци наред лишава родител 2 от възможност за контакт с детето.

Правилна ли е тази практика?

Преди да стигнем до ЗЗДН, трябва да обърнем внимание на някои общи постановки, които често се помнят, но не се помни, че от общите правила има изключения. Във втори курс студентите по право по общата част на гражданското право научават като мантра правилото: малолетните деца са недееспособни, вместо тях действат родителите или настойникът; непълнолетните деца са ограничено дееспособни, те действат лично, от свое име, но със съгласието на родителя или попечителя. Нерядко обаче те не внимават в следващите години от университетското обучение, когато се учи семейното право и гражданския процес, които въвеждат изключения от горното правило-мантра.  Какви например са те?

Важни излючения се налагат поради действието на института на процесуалната субституция.

В бракоразводния процес и в споровете за родителски права по отношение на издръжката на ненавършилото пълнолетие дете родителят предявява иска не като законен представител, а като процесуален субституент. Няма пречка родителят, който иска да упражнява родителските права по отношение на дете на 17 години, 11 месеца и 29 дни, да предяви в рамките на бракоразводния процес или спора за родителски права иск за издръжка на детето, като волята на самото дете дали да живее при този родител, дали да иска издръжка от другия родител, дали в този размер и пр. няма никакво значение за допустимостта и редовността на този иск. Тук процесуалната субституция е от втория вид – процесуална суброгация.

По ЗЗДН също имаме процесуална субституция, но от първия вид – процесуално застъпничество, тъй като наред с процесуалния субституент, се конституира и страната, за която се търси защита (чл. 9, ал. 2 ЗЗДН). Нека разгледаме чл. 8 ЗЗДН.

Съгласно тази разпоредба производството по издаване на заповедта може да се образува по молба на:

1. пострадалото лице, ако е навършило 14-годишна възраст или е поставено под ограничено запрещение;
2. брат, сестра или лице, което е в родство по права линия с пострадалото лице;
3. настойника или попечителя на пострадалото лице;
4. директора на дирекция „Социално подпомагане“, когато пострадалото лице е непълнолетно, поставено е под запрещение или е с увреждания.

Систематическото тълкуване на отделните хипотези налага извода, че непълнолетното дете (навършило 14 години) може само да търси защита за самото себе си; за свой брат или сестра – както пълнолетни, така и ненавършили пълнолетие; за свой възходящ или дори низходящ (ако самото дете има дете). Няма пречка молба за защита едно дете на 14 години и 1 ден да подаде самò и да иска защита от домашно насилие за 97-годишната си прабаба или за собственото си дете, което е родило напр. на 13 години, или за 30-годишната си малтретирана от нейния съпруг своя сестра. Когато молбата е подадена за защитата на друго лице, имаме не особено законово представителство, а процесуална субституция.

Директорът на ДСП може да търси защита за посочените лица в чл. 8, т. 4 ЗЗДН също като процесуален субституент, а не като законов представител (дори в хипотезата на чл. 137, ал. 5 СК, когато детето е настанено по административен ред извън семейството).

Малолетното дете не може да търси защита от домашно насилие

Бийте го, изнасилвайте го, обиждайте го и тормозете го, но ЗЗДН не дава право на малолетно дете да предяви молба за защита от домашно насилие. И нямам предвид лично, а чрез законен представител. Родителят може да предяви молба за защита, разбира се, от домашно насилие на детето си, но не като законен представител, а като процесуален субституент. Както впрочем може да предяви така молба и всеки възходящ на малолетното дете и всеки негов брат или сестра, навършил 14 години, както и директорът на ДСП.

Защо това е така? Не е ли алогично това положение с оглед на правилото мантра, което посочих по-горе? Не е!

Дете, което е навършило 14 години, е наказателно отговорно по НК и може самò да подаде декларация по чл. 9, ал. 3 ЗЗДН, ако твърди, че някой е извършил по отношение на него домашно насилие насаме, без свидетели. То може самò да потърси за себе си защита или да заяви, че поддържа молбата за защита, която родител 1 е подал за неговата (на детето) защита против родител 2.

Дете, което не е навършило 14 години, е наказателно неотговорно, то не може  самò да подаде декларация по чл. 9, ал. 3 ЗЗДН, че някой е извършил по отношение на него домашно насилие. Декларацията на родител 1 въз основа на преразказа на малолетното дете няма доказателствена стойност, защото не е декларация за това, че деклараторът лично е видял или чул акт на домашно насилие. То е преразказ по думи на детето, а детето е страна в процеса, тъй като при процесуалното застъпничество по чл. 9, ал. 2 ЗЗДН детето е конституирано именно като страна, а в гражданския процес обясненията на страната могат да се ползват като доказателства против страната, но не и в нейна полза (вж. чл. 176 ГПК).

Дори детето по реда на чл. 15, ал. 1 и ал. 2 ЗЗДет. да бъде изслушано лично от съда и разкаже как е било бито, изнасилвано, обиждано, тормозено, тези изявленя са обяснения на страна и не могат да докажат факта на домашно насилие (който може да бъде доказан с други доказателствени средства), а имат друго значение. В този ред на мисли е и въпросът –

кой представлява малолетното дете, конституирано по реда на чл. 9, ал. 2 ЗЗДН?

Простият отговор – родител 1, който е предявил молбата за защита от домашното насилие за защитата на детето – невинаги е верен. Всеки родител може да представлява малолетното дете и да извършва от негово име, като законен представител, правни актове и процесуални действия. Обаче, това е, докато не бъде постановено определение за привременни мерки по чл. 323 ГПК, чл. 127, ал. 3 СК или чл. 134 СК; докато няма влязло в сила съдебно решение по чл. 59, ал. 2 СК, чл. 127, ал. 2 СК, чл. 131-133 СК; докато няма административен акт по чл. 27 ЗЗДет. или съдебно решение по чл. 28 ЗЗДет.; докато не бъде одобрено споразумение по чл. 127, ал. 1 СК или чл. 51 СК. Бъде ли налице някоя от сочените хипотези, при която упражняването на родителските права по отношение на малолетното дете е предоставено на единия родител, то единствено той може да представлява детето по дело по ЗЗДН. А ако защита за детето се търси от другия родител или друг процесуален субституент против родителя, който упражнява родителски права, то е налице конфликт на интереси и по чл. 29, ал. 4 ГПК съдът следва да назначи на детето особен представител – адвокат от съответната адвокатска колегия.

Обстоятелството, че към ЗЗДН се прилагат правилата на гражданския процес (§ 1 ЗР ЗЗДН) налага внимателно познаване на всички институти на гражданския процес – доказателственото право, законното представителство, процесуалната субституция и пр. Настоящата статия не си поставя за цел да изчерпи проблемите на защитата по гражданскоправен ред на малолетни деца от актове на домашно насилие, а само да постави дискусия по тези правни проблеми.