Адв. Михаил Екимджиев: Защо никой не забелязва горилата в нашата конституция?!

Време е да съживим българската Конституция

(За функционалната некомпетентност при тълкуването и прилагането на Конституцията)

В мотивите на много свои решения Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ) повтаря „мантрата“, че Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС, Конвенцията) е жив организъм, който се развива и обновява в съответствие с обществените потребности и в отговор на динамично променящите се реалности и предизвикателства. Този рационален подход към европейската „конституция“ на нашите права и свободи напомня гениалната диалектика на Левски: „Времето е в нас и ние сме във времето, то нас обръща и ние него обръщаме“.

            * Генезисът на проблема

За разлика от отношението към Конвенцията, като сложен, но ефективен инструмент за защита на базисните ценности на европейската цивилизация, българската Конституция традиционно е разглеждана като моментна черно-бяла снимка (вече пожълтяла и овехтяла) на обществото ни от началото на 1991 г., когато е обсъждана и приета от Великото народно събрание (В Северното полукълбо, освен нас, май само Монголия има Велик Народен Хурал).

Вероятно заради величието на органа, приел основния ни закон, отношението към него е като към свещена крава. Конституцията може да бъде гледана, четена, но не и променяна. За да затвърди величието ѝ, през 2003 г. Конституционният съд (КС) реши, че почти всяка промяна в съдебната власт е „промяна във формата на държавното устройство и управление“, поради което може да се прави само от ново Велико народно събрание. Така, според преобладаващото разбиране на български „конституционалисти“, специализирани в изчисляване на кворуми и данни за избори, въпросът за мандата на главния прокурор е толкова важен, колкото дали България е монархия или република.

Още по-тъжно изглежда същинската част от Конституцията – първите две глави, прогласяващи нейните принципи и основните права на гражданите като ценностен фундамент, цел и смисъл на държавната машина.

До края на 80-те години на XX век в Софийския университет някои от същите „конституционалисти“ убеждаваха студентите в демократичността на конституцията на Тодор Живков в предмет, наречен „държавно право“. Правата на човека свенливо се прокрадваха някъде далеч след чл.1, установяващ (сякаш завинаги) ръководната роля на комунистическата партия. Духът на тоталитарен етатизъм още витае в аулите на Алма Матер и се възпроизвежда в главите на студенти, които стават адвокати, магистрати, преподаватели…

Затова ценностната основа на Конституцията ни прилича на мавзолей. Основните ни права и свободи са мумифицирани, балсамирани, изложени в стъклени саркофази и грижливо надписани – „свобода на изразяване, право на защита…“ Впечатляващо е, че дори в този мавзолей липсва правото на справедлив съдебен процес. То си е опасно. Току-виж някой тръгне да го отстоява… От време на време, когато КС е сезиран и заседателната му зала не е заета от атрактивни инструкторки по йога[1], човек в пурпурна тога и медал на гърди влиза в мавзолея, взира се дълго в етикетите и накрая леко повдига похлупака на някой стъклен саркофаг, за да види по-отблизо как изглежда мумията на съответното право. Някои по-смели се хвалят, че дори са ги докосвали…

            * Размерите на трагедията

В резултат от това религиозно отношение към Конституцията, близо 32 години след приемането ѝ тя е практически неприложима в защита на гражданите. Конституционните ни права и свободи индиректно и често непълноценно са защитавани през закони и подзаконови нормативни актове. Позоваването на Основния закон в правова и европейска България от 21-ви век все още е табу. Причините за това съм анализирал в статия от 03.02.2020 г. в „lex.bg“, озаглавена „Може ли България да е правова държава без вносен конституционализъм“. Тук резюмирам само изводите от анализа, относими към настоящата публикация:

„ … Настоящата статия е тематично свързана с две публикации в „Лекс.бг”. Първата, на конституционния съдия Красимир Влахов, от 11 април 2019 г., е озаглавена „Непосредствено действие на разпоредбите на Конституцията и практиката на съдилищата“, а втората – „Защо на практика Конституцията няма непосредствено действие и не е върховен закон“, е на доц. Златимир Орсов от 20 януари 2020 г.

            Въпреки някои различия, анализирайки практиката на българските съдилища, авторите на горните статии аргументират следните тези:

1. Прякото позоваване на основния закон в мотивите на съдебните актове е изключение, до което се стига само при липса на законова уредба на съответната правна материя.
2. Въпреки че според §3 от ПЗР на Конституцията, заварените от нея закони се прилагат само ако не ѝ противоречат, както отбелязва доц. Златимир Орсов в статията си, от публикуваните в правно-информационните системи над 3,2 млн. съдебни акта, само в десетина съдът е отказал да приложи „заварен“ закон поради противоречие с конституционни разпоредби.
3. Няма публикувани решения на Върховния касационен съд (ВКС), в които да е отказано прилагането на закон, приет след влизането в сила на Конституцията (13 юни 1991 г.), поради неконституционосъобразност. Има обаче поне три определения, с които ВКС отказва да допусне касация по въпроса за нуждата от ad hoc (дифузен) съдебен контрол за конституционосъобразност на такива законови норми.

            Този съдебен „консерватизъм“ продължава повече от четвърт век, въпреки че още с решение по к.д. № 4/1994 г. Конституционният съд (КС) прие, че прякото действие на Конституцията означава, че не е нужен „опосредяващ елемент или звено от правно-техническа гледна точка“, за

нейното прилагане. Така десетилетия наред ерудирани съдии с рутинен автоматизъм прилагат противоречащи на Конституцията закони, докато бъде сезиран КС.

            … съдилищата мотивират отказа си да прилагат Конституцията с разделението на властите (вж. Решение на ВАС от 23.02.2012 г., по адм.д. № 15450/2011 г.). Интересно е, че този принцип, изкристализира философски преди векове, първо в Англия и Франция, като гаранция, че всеки ще получи защита от независим съд срещу произвола на държавата. През XXI век, в европейска България, съдът, „в името на народа“, отказва на народа конституционна защита срещу лошите закони, заради същото разделение на властите. Вече близо 30 години живеем в сюрреалистична правна среда, в шизофренно раздвоение между прогласеното в чл.5, ал.2 от Конституцията пряко действие на нейните норми и фактическия отказ на публичните институции, включително на съда, да ги прилагат. Въвлечени в абсурда, самосъхранително търсим наукоподобни обяснения за неговите основания. Фактът, че и днес изявени юристи дебатират дали приетата преди 29 години Конституция има пряко действие, е правен и логически оксиморон…“ 

* Функционалната некомпетентност

В очертания юридически и социален контекст, при опитите за тълкуване и прилагане на Конституцията възниква синдром, който за краткост ще наричам „функционална некомпетентност“. Той не е резултат от интелектуални, а от познавателни дефицити. Казано по-просто, ако имаш най-мощния, но и най-сложен юридически инструмент за защита на права и свободи, но поради описаните по-горе обстоятелства не го познаваш, вероятно ще го игнорираш и ще предпочетеш по-неефективното, но по-просто и познато средство за защита. Има универсален принцип, според който „Ако можеш да работиш само с чук, във всеки проблем ще виждаш пирон“. Синдромът на функционалната некомпетентност получи ярка и разнопосочна изява при обсъждането на законопроекта за изменения на Наказателно-процесуалния кодекс (НПК) и в Закона за съдебната власт (ЗСВ) фокусиран върху контрола над главния прокурор. Противниците на реформата твърдят, че проектът е противоконституционен, защото не е съвсем ясен и предвиденият в него „хибрид“ между прокурор и съдия, който ще разследва главния прокурор, противоречи на конституционния монопол на прокуратурата да ръководи разследването. На пръв поглед това е така. Ако обаче проникнем под формалната, нормативна обвивка и влезем в сърцевината на ценностното ниво на Конституцията, ще видим друга картина:

В българския правопорядък има фигура, която е недосегаема от наказателното право и защитена с изкуствено хипертрофиран функционален имунитет от гражданскоправни претенции. Статусът ѝ, наподобяващ ранен монарх, е несъвместим с естеството на правовата държава и нетърпим от нейните принципи – върховенство на правото, разделение на властите и защита от произвол. Имунната система на истински правовата държава незабавно следва да отхвърли такова чуждо на естеството ѝ образувание. За да бъдат минимализирани вредите от противоконституционното състояние, промяната, която несъмнено е в обществен интерес, трябва да е незабавна и може да бъде осъществена само със закон. Точно, защото и Конституцията, както КЗПЧОС, е „жив организъм“, откликващ на обществените потребности, тя би понесла, бранейки ценностните си устои, известно напрежение в нормативната й кора.

Според противниците на реформата, контролът над главния прокурор може да бъде въведен само с конституционни промени, за които вероятно би било необходимо Велико народно събрание. Това означава, че заради предполагаеми повърхностни и несъществени колизии на проектозакона с конституционни норми, неограничено дълго (вероятно вечно) следва да търпим бруталния конфликт на статуса на главния прокурор с базисни ценности и с основни начала на Конституцията.

* Харвардският опит

Горната теза е емблематична за функционална юридическа некомпетентност. Тя се проявява, когато конституционната норма може да бъде прочетена и граматическото ѝ съдържание разбрано, но не се вижда цялостната ценностна йерархия на Конституцията. Поради това не могат да бъдат приоритизирани нейните принципи и норми от гледна точка на правната и етичната им стойност.

В Харвардския университет е правен следният експеримент в областта на когнитивната психология: На баскетболно игрище участващите в експеримента студенти получават задача внимателно да следят броя пасове между играчите на два баскетболни отбора. Същевременно през игрището минава първо жена с чадър, а после и човек с „костюм“ на горила. Почти никой от фиксираните в детайлите студенти не вижда нито жената, нито горилата.[1]

Тезата, че законопроектът за контрол над главния прокурор е противоконституционен прилича на баскетболния казус. Противниците на реформата ни убеждават, че играта е нечестна заради рекламните надписи върху шортите на играчите, а не виждат горилата на терена.

Българският принос в когнитивната психология е в това, че докато в Харвард невиждащите горилата са студенти, у нас всички знаем кой е горилата, но дори някои върховни съдии не я виждат.

[1] https://bg.gov-civ-guarda.pt/missing-200-pound-gorilla-room

[1] https://www.actualno.com/society/pravna-ludost-jogistka-se-raztjaga-i-uprajnjava-v-oficialnata-zala-na-konstitucionnija-syd-snimka-news_1700595.html