Извънбрачни, транссексуални, деца от еднополови бракове, или може ли съдът да откаже защита на права, защото в закона нямало ред за защитата им?  

Defakto.bg

 

Д-р Васил Петров, 

съдия в Софийския районен съд

 

     С Тълкувателно решение от 20.02.2023 г. по тълк.д. № 2/2020 г., ОСГК, постанови, че обeĸтивнoтo мaтepиaлнo пpaвo, дeйcтвaщo нa тepитopиятa нa Peпyблиĸa Бългapия, нe пpeдвиждa възмoжнocт cъдът дa дoпycнe в пpoизвoдcтвoтo пo peдa нa глaвa ІІІ, paздeл VІІІ ЗГР пpoмянa нa дaннитe oтнocнo пoлa, имeтo и eдинния гpaждaнcĸи нoмep в aĸтoвeтe зa гpaждaнcĸo cъcтoяниe нa мoлитeл, ĸoйтo твъpди, чe e тpaнcceĸcyaлeн.

Едно от съображенията на ОСГК за този тълкувателен резултат е, че в закона липсва уредба за реда, по който в акт за раждане може да се допусне промяна в графата пол; че производствата по глaвa ІІІ, paздeл VІІІ ЗГР и глава 50 ГПК са охранителни, а охранителните производства са изчерпателно изброени и сред тях не е производство по съдебна промяна на пола.

Нито едно от горните съображения не е вярно: съдът не може да откаже защита на права, защото в процесуалния закон не е предвидена процедура за това; производствата по глава 50 ГПК не са охранителни; нито пък непременно охранителните производства са изчерпателно изброени и не могат по аналогия да се прилагат и в други подобни случаи.

По повод горните мои твърдения предоставям на вниманието на читателите един миналогодишен доклад от научна конференция, засягащ част от въпросите, коментирани от ОСГК в Тълкувателното решение.

 

Изчерпателно ли са уредени хипотезите на съставяне на акт за раждане в българското право?

Доклад на Юбилейна научна конференция по случай 110 години от рождението на професор Живко Сталев и 100 години от рождението на професор Витали Таджер,  19-20 май 2022 г.

           

1. Въведение

Актовете за гражданско състояние (АГС) се разглеждат като официални документи, съставени от длъжностни лица по гражданското състояние (ДЛГС) по определен в закона ред и форма, които съдържат данни за гражданското състояние на физическите лица – съвкупността от юридически факти и признаци, които определят правното положение на физическото лице и го отличават от другите лица, като субект на гражданското, семейното и административното право[1]. Доколкото ДЛГС са кметовете на общините и упълномощени от тях длъжностни лица, упражняващи държавна удостоверителна компетентност, то АДС и отказите да се издадат АДС отговарят формално на дефиницията за индивидуални административни актове(ИАА)[2].

ИАА, както знаем, поначало се издават в хипотезите, предвидени в закона (арг. чл. 4, ал. 2 АПК). Означава ли това,че АДС и в частност актове за раждане се издават в изчерпателно уредените в закона случаи? В нашата доктрина има становищежителен отговор на този въпрос. Така според акад. Л. Василев[3] „само за юридически факт, предвиден в изричен[курсивът мой, В. П.] законов текс, което изрично заявява полот, може да се извърши съставяне на акт за гражданско състояние или отбелязване върху вече съставен акт.“.

В практиката обаче има случаи, в които обективно има нужда от това да има съставен акт за раждане, макар да няма изричен законов текст, повеляващ съставянето на акт за раждане. Три примера:

Първи пример. Чужд гражданин, роден в чужбина, се установява в България и получава гражданство по натурализация с указ на вицепрезидента. Цял живот той се чувства чужд в тялото си, транссексуален е и подава молба до българския съд да му смени пола. Ако съдът намери молбата му за основателна, начинът законово да се допусне промяна в пола е да се разпореди вписване на промяната в акта за раждане[4], но молителят няма такъв акт – на българските граждани по натурализация български акт за раждане не се съставя, ако те нямат такъв вече, т.е. ако не са се родили в България.

  Втори пример. Дете без установен произход по баща, чужд гражданин, родено в чужбина, но живеещо сега с майка си, чужда гражданка, в България. Мъж, български гражданин, иска да припознае детето. Но ДЛГС отказва да зачете припознаването – детето няма български акт за раждане и припознаването няма къде да се впише(вписването на припознаването в акта за раждане е изискване на чл. 66, ал. 1 СК). Същевременно, КМЧП позволява припознаване с международен елемент, вкл. по формата на СК, когато припознаващият е българин или детето е с обичайно местопребиваване в България (арг. чл. 83, ал. 4 КМЧП), но на практика дете, което няма български акт за раждане, няма как да бъде припознато от мъж български гражданин. А такива деца мъжете български граждани несъмнено могат да създават и създават.

  Трети пример. Казусът „Бебе Сара“, който е висящ в административните съдилища[5]. Две жени в еднополов брак, сключен по правото на Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия. Едната съпруга е гражданка на Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия, другата – на България. Детето е родено в Испания, но не може да придобие испанско гражданство, тъй като нито една от майките му не е поданица на испанския крал. Британската майка, както детето, е родена извън Обединеното кралство, и по законодателството на Обединеното кралство това двукратно раждане извън Родината дисквалифицира детето за получаване на гражданство на майката по рождение. Двете майки отказват да предоставят информация коя от тях е родила детето и българските власти отказват на това основание да приемат, че то произхожда от българска гражданка и не му признават българско гражданство. Отказват и да съставят български акт за раждане. Обаче и двете майки на детето имат родителски права по испанското право. И двете майки са гражданки на ЕС (към датата на раждане на детето, когато Обединеното кралство не е напуснало Съюза) и имат право на установяване на територията на всички държави на ЕС, вкл. и като доведат детето у нас. Как да ги упражняват ефективно у нас, без български акт за раждане?

 

2. Правовата държава и упражняването на субективни права, зависещи от актове за гражданско състояние

Струва ми се, че и за трите примера е приложим общ отговор, тъй като въпросът, на който следва да си отговорим, за да решим казусите, е един и същ.

Струва ми се, че отговорът на въпроса изчерпателно ли са уредени хипотезите на съставяне на акт за раждане в българското право  е следният:

Прегледът на уредбата на съставяне на акт за раждане в ЗГР сочи, че акт за раждане се съставя на всички български граждани по рождение, както и на всички лица, родени на територията на страната или на място под юрисдикцията на страната (напр. на кораб, плаващ под български флаг). Няма изрично законово основание за съставяне на български акт за раждане на български гражданин по натурализация, още по-малко на чужд гражданин, роден в чужбина, или за чужд гражданин, роден в Европейския съюз, по отношение на когото носителите на родителски права са граждани на държави членки. Длъжностното лице по гражданско състояние, когато съставя актове за гражданско състояние, упражнява предоставена му от българската държава свидетелстваща (удостоверителна, регистрационна) компетентност.

Компетентността в административното право, разбирана като властта да се издадат задължителни за гражданите и организациите на граждани актове, произтича от закона^[1]. Обаче невинаги компетентността (правомощието) произтича от изрична законова норма. Понякога компетентността произтича от имплицитно (подразумяемо) законово овластяване^[2]. Наистина, ЗНА забранява по тълкувателен път да се обосновава компетентност на държавен орган да налага наказателна, административно-наказателна или дисциплинарна отговорност в хипотези, в които няма изрична законова норма (чл. 46, ал. 3 ЗНА), но вън от тези случаи съдилищата могат, ако има законово основание за това и не се нарушава законова забрана или правен принцип, да извеждат по тълкувателен път компетентност на административен орган.

Законът изрично предвижда за кои юридически факти се съставят т.нар. първични АГС – това са ражданията, смъртта и гражданските бракове. По тълкувателен път и по съдебно разпореждане не е допустимо да се състави първичен АГС за някакъв друг вид юридически факт. Обаче, има и друга група от юридически факти, които изменят режима на гражданското състояние на лицето, свързани с раждането, смъртта и брака, за тях не се водят отделни регистри, тези актове обуславят отбелязвания или вписвания на промени в първичните актове[3]. Т.напр. припознаването на дете се отбелязва в акта за раждане, разводът – в акта за граждански брак, завръщането на обявения за умрял и съдебното решение за отмяната на обявяването за умрял – в акта за смърт и пр. Във всички случаи, в които законова норма предвижда, че за възникване или за да се упражни признато от закона субективно право, е необходимо вписване или отбелязване в АГС, а такъв не е издаден, тъй като поначало няма изрично законово предписание за издаването му в случая, то той се издава и трябва да се издаде специално за хипотезата на молителя.

Обосновката на тази теза и на правото да се иска издаването на АГС е много проста. Чл. 4 КРБ обявява България за правова държава, управляваща се точно според законите на страната. Правовата държава, за разлика от своята предходница полицейската държава, е държава, която гарантира на правните субекти възможност да се ползват от правата си, без държавен произвол.  След като изрична законова норма е дала правото на физическото лице да придобие или упражни определено субективно право, при условие, че бъде спазена определена форма – вписване или отбелязване на даден юридически факт в АГС, то такъв акт трябва да бъде съставен, ако не е съставен преди това, дори само за да има къде да бъде извършено вписването или отбелязването на въпросния юридически.

След като, за упражняване на признато от закона субективно право е нужно като част от фактическия състав на възникване или реализиране на субективното право вписване или отбелязване в акт за гражданско състояние, то такъв акт, ако вече не е съставен, без друго следва да бъде съставен именно и по повод нужното вписване или отбелязване. Противното – да не бъде съставен акт за гражданско състояние – означава, че субективното право, признато от закона, няма да възникне или, макар възникнало, няма да може да бъде упражнено, а това противоречи на принципа на правовата държава, закрепен в чл. 4, ал. 1 КРБ. Правова е тази държава, която гарантира живота, достойнството и правата на личносттаи създава условия за свободно развитие на човека и на гражданското общество (чл. 4, ал. 2 КРБ), а не държава, която създава непреодолими пречки пред гражданите и организациите на граждани да се ползват от правата си. Няма изрична законова норма, предписваща съставянето на актове за гражданско състояние само в изчерпателно посочените в ЗГР случаи, нито правен принцип, забраняващ съставянето на акт за раждане по разпореждане на съда в случай, изрично неупоменат в закона, но предполагащ наличието на такъв акт.

 

3. Процедурата по издаване на акт за раждане при отказ

Както вече се посочи, по същността си АГС и отказите да се съставят АГС са ИАА. Обаче съгласно диспозитива на Тълкувателно решение № 5 от 30.05.2017 г. по тълк.д. № 1/2016 г., ВАС, актовете за гражданско състояние, съставени по реда на ЗГР, не подлежат на оспорване по реда на чл. 128, ал. 1 АПК. В мотивите на този тълкувателен акт актовете за гражданско състояние се разграничават от ИАА по АПК[4] и се предписва следването на реда на глава петдесета от ГПК за контрол върху грешките, непълнотите и отказите за издаване на актове за гражданско състояние.

Каква е същността на това производство?

Производствата по гл. 50 ГПК се разглеждат с участието на заинтересовани страни, вкл. прокурор, в открито съдебно заседание. Целта им е да се снабди заинтересованото лице със съдебно решение, което замества неиздаден, изгубен, унищожен или сгрешен официален документ. Съдебното решение установява факт с правно значение. То замества свидетелстващ документ. Допустимо е както по отношение на официален документ, съставен или неиздаден от български административен орган или обществена организация, така и при определени предпоставки – по отношение на документ, съставен или неиздаден от чужд орган.

Това производство е уредено за първи път в ГПК (1952). И по сега действащия ГПК, и по отменения ГПК (1952) главата „установяване на факти“ е в Част шеста „охранителни производства“.  Причината за това систематическо място е, че уредбата е заета от съветското право, а там такова производство е уредено през 1945 г. (с Постановление от 29.06.1945 г. на Пленума на Върховния съд) като „особено“, като „неисково“ производство^[5]. Същевременно, и по съветското право, и по ГПК делата по глава „установяване на факти“ се разглеждат с участието на насрещни страни и прокурор, като решението на съда не може да се противопостави на неучаствал в делото държавен орган или обществена организация, т.е. формира се сила на пресъдено нещо с типичните й субективни предели. Просто казано, не става дума за охранително производство, а за спорно производство със специфичен предмет.

Нещо повече, уредбата на ЗГР от 1999 г. и конкретно на чл. 38, ал. 4 ЗГР може да се проследи назад във времето до своя първообраз (който е по-стар от съветското право) – Закона за лицата от 1907 г. Така, съгласно чл. 133, ал. 1 ЗЛ (1907) ако регистрите за гражданско състояние не са били държани, или са били унищожени, или изгубени изцяло или отчасти, или е имало прекъсване в държането им, доказването на ражданията, женитбите и смъртта става както с документи или други писмени доказателства, така и със свидетели. Съгласно ал. 2 на същия член ако отсъствието, унищожението, изгубването или прекъсването на регистрите е станало по умишленото действие на просителя, той не се допуска да представлява доказателството, което се позволява от този член. Редът за съставянето е предвиден в чл. 135 ЗЛ (1907) (изм. – ДВ, бр. 56 от 1929 г.): Когато се представи един от показаните в чл. 133 случаи, съдът, по представление на околийския съдия, може да заповяда да се възобновят, ако е възможно, неизвършените, унищожените или изгубените актове, или да се заместят със съдебни актове, съставени въз основание на клетвените показания, най-малко на четири лица, които са добре уведомени и заслужават вяра, но след предварителното призоваване на заинтересуваните лица и без ущърб на техните права. Последната норма, а и изобщо разпоредбите на целия ЗЛ (1907) са превод на разпоредбите на италианския граждански Граждански кодекс от 1865 г.^[6], като в западната доктрина (напр. френската) също е било безспорно, че изразът „след предварителното призоваване на заинтересуваните лица и без  ущърб на техните права“ сочи на спорно производство и на субективни предели на сила на пресъдено нещо^[1].

Горният исторически преглед установява същинското предназначение на производството по чл. 38, ал. 4 ЗЛС и на молбите по реда на глава 50 ГПК – снабдяване на заинтересованите лица с желан от тях официален документ и с документ с истинно съдържание, вкл. при незаконен отказ за издаването му, след формиране на сила на пресъдено нещо в състезателен процес за правото да се получи такъв документ по отношение на държавен орган или обществена организация. Просто казано, районният съд раздава по реда на глава 50 ГПК особено административно правосъдие, като упражнява съдебен контрол по отношение на законосъобразното упражняване на свидетелстващата (удостоверителната, регистрационната) компетентност на административния орган или на обществената организация.

 

4. Заключение

В областта на гражданското състояние на физическите лица е налице преплитане на правила и принципи от частноправен и публичноправен характер. Взети в своята съвкупност тези принципи следва да осигурят възможност за всестранна защита на правата и законните интереси на физическите лица посредством възможност за идентификация на лицата, но и на упражняване на всички права, зависещи от тази идентификация. И гаранцията за това е пълноценният съдебен контрол, упражняван от районния съд в производството по глава 50 ГПК.

 

 

[1]Чл. 100 от ФрГК (1804) гласи в превод „Решението за поправка не може, при никой случай, да бъде противопоставено на заинтересовани страни, които не са искали постановяването му или не били призовани“). В докрината (Planiol, M. Treatise on the Civil Law. V. 1, P. 1. Transl. By the Louisiana State Law Institute. 1939, p. 332) също се говори за относително действие на res judicata.

[1] Вж. подробно Костов, М. Компетентността като правосубектност на държавен орган. – Правна мисъл, 1979, № 3, 34-46.

[2]Доктрината за имплицитните правомощия (implied powers) първо е възникнала в американското конституционно право – вж. решението на Върховния съд на САЩ по делото McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819). В Европа е известно решението на Съда на Европейските общности от Van Gend en Loos v Nederlandse Administratie der Belastingen (1963) Case 26/62. Вж. също и Case 294/83, Partí Écologiste, ‘Les Verts’ v. Parliament, [1986] ECR, p. 1339.

[3] Така и Василев, Л. Цит. съч., с. 178.

[4]В практиката на ВАС преди тълкувателното решение далеч преобладава именно това становище, а в коментарната литература (Еленков, Ал. – В: Авторски колектив. Административно-процесуален кодекс. Систематичен коментар. Проблеми на правоприлагането. Анализ на съдебната практика. С., Труд и право, 2013, с. 868, то се одобрява, като се заявява (с. 869), че разпоредбата на чл. 128, ал. 1, т. 8, а сега т. 9, АПК, даваща правото на административните съдилища да разглеждат искания за установяване неистинността на административни актове по този кодекс, е мъртва норма, тъй като подвежда към извода, че административните съдилища могат да разглеждат искания за установяване неистинност на констативни административни актове/свидетелстващи официални документи. Подобна цел според Ал. Еленков законодателят едва ли е имал, тъй като това би довело до отпадане на нуждата от глава 50 от ГПК. Изолирано е становището на Р. Илиева (Цит. съч., с. 182), че „отказ да се издаде акт за гражданско състояние се обжалва по административен или по съдебен ред (по реда на ЗАП)“, т.е. по реда на АПК.

[5]Вж. Абрамов, С. Н., В. П. Чапурски, З. И. Шкундин. Съветски граждански процес. Прев. К. Георгиев, Б. Яновски. С., Наука и изкуство, 1952, с. 334.

[6]Чл. 133-135 ЗЛ (1907) са превод на чл. 363-365 от Италианския граждански кодекс от 1865 г., достъпен на https://www.notaio-busani.it/download/docs/CC1865_100.pdf. Разпоредбите на последния са почти идентични с разпоредбите на чл. 49-54 от Френския граждански кодекс от 1804 г., достъпен на https://fr.m.wikisource.org/wiki/Code_civil_des_Fran%C3%A7ais_1804/Texte_entier.

[1] Марков, М., С. Тасев. Гражданско право. Обща част. 5 прераб. и доп. изд. С., Сиби, 2010, с. 106. Вж. също дефинициите у Таджер, В. Гражданско право. Обща част. 2 изд. С., Софи-Р, 2001, с. 116, Павлова, М. Гражданско право. Обща част. 2 прераб. и доп изд., 2002, 281-282, Илиева, Р. Курс по гражданско право. Обща част. Т. 1. С., Сиела, 2015, с. 181.

[2] Тълкувателно решение № 5 от 30.05.2017 г. по тълк.д. № 1/2016 г., ВАС, в обратен смисъл, ще бъде коментирано по-нататък в текста.

[3] Василев, Л. Гражданско право. Обща част. 3 доп. и прераб. изд. С., Наука и изкуство, 1956, с. 178.

[4]Изрично уредба на процедура за промяна на гражданския пол по съдебен ред няма. Съдилищата поначало следват производството по чл. 73 ЗГР вр. чл. 45, ал. 1, т. 7 и т. 8, пр. 1 ЗГР вр. чл. 542 и сл. ГПК.

[5] Решение № 3251 от 13.05.2022 г. по адм.д. № 3654/2020 г., АССГ, II о., 22 с-в, с което е отменен отказ на Столична община за издаване на акт за раждане на „бебето Сара“, което към датата на предаване на доклада се обжалва и не е влязло в сила.