DeFakto.bg DeFakto.bg
Особено представителство
Особеното представителство възниква и произтича от АКТА НА СЪДА. Следователно, правомощията за определяне на възнаграждението на особения представител (ОП) са на самия съд. /т.6 от ТР 6/2013 по ТД 6/2012 ОСГТК/[1].
При особеното представителство липсва договор.
Неоснователно е търсенето на аналогия и сравнението с хипотезата на чл. 36, ал. 3 от Закона за адвокатурата (ЗА), когато адвокатът е работил по пълномощия, но без договор с клиента и няма договорено възнаграждение – в този случай правомощията на адвоката и неговото право на възнаграждение произтича от ДОГОВОРА ЗА МАНДАТ, макар и устен, на който е оприличен договорът за правна защита и съдействие.
Исканите промени в ЗА и ГПК са обвързани с приемането на Наредба/Тарифа за адвокатските възнаграждения, която да е санкционирана от държавен орган, за провеждане на принципа за защита на конкуренцията и преодоляване действията на т. нар. „общност от предприятия”, която сама да регулира възнагражденията си, в нарушение на ДФЕС и вторичното законодателство на ЕС. Тук се поставя въпросът за това, кое е първо: „кокошката или яйцето”.
Част от измененията, предложени със ЗИД ЗА и ЗИД ГПК изискват наличието на тарифа и критерии, утвърдени/санкционирани от държавен орган /министър на правосъдието най-общо/. Приемането, обаче на тарифа/наредба изисква промени в закона /ЗА и ГПК/. Оказваме се в хипотезата на т. нар. „§ 22.”
Във всички случаи, необходимо би било по аналогия с утвърдената към настоящия момент практика при осъществяването на цялостната процедура по искане, определяне и назначаване на особени представители (ОП) /за което сме отбелязали наличието на празнота в закона/, да бъде установена законодателно разписана процедура.
„Горещият картоф”, остава определянето на размера на възнаграждението на ОП, което не следва неизбежно да се свързва с отговорността за разноски в общия случай, тъй като понятията и процедурите се смесват и объркват взаимно. Това доведе и до провал на законодателната инициатива и крах на промените.
Въз основа на установените фактически правила, създадени и действали считано от влизането в сила на ГПК /2008г./ от съдилищата, съвместно с адвокатските съвети, осъществяващи законово възложени и правомощия – но последните единствено по правната помощ по реда на Закона за правната помощ, беше установена процедура и относно особените представители. Би било добре да се вземе положителната част от тази практика и да се облече в законова форма.
Прегледът на проектозакона и начина на приемането му, в отклонение от изискванията на ЗНА и правилата на Народното събрание, без нужното обществено обсъждане сочат на една необоснована прибързаност, сякаш някой се опитва „да лови риба в мътна вода”, както и разбира се да се накичи с ореола на „спасител”. Това оставя един горчив привкус у ползвателите на закона – както адвокати, така и клиенти (граждани и юридически лица) и естествено негативна реакция у тези, при които са „и хляба и ножа” и нерядко буквално „режат” възнагражденията без изложени аргументи, и от които представители на адвокатската общност се опитаха да изтръгнат и хляба и ножа.
Горното, естествено напомня и за приближаващите избори за висшите органи на адвокатурата, които предстоят само след 4-5 месеца. Някой допусна народното представителство да стане заложник на тези страсти, волно или неволно, и да даде старта и арената за предизборната ни агитация.
В полезрението ни се поставят и изложените аргументи от страна на Президента в подписаното от него Вето, като цяло довели до правилния резултат.
Позволявам си този коментар като адвокат с точно 30-годишна адвокатска практика и толкова практика като служебен защитник и особен представител.
И тъй като е нужно „критиката да е градивна”, ще следва да се опитам да дам предложения „de lege ferenda”.
Очевидно е, че представеният законопроект, който понесе своя крах не следва да бъде предмет на ново разглеждане в този му вид. Нужен е консенсус и разбирателство между съда и адвокатурата така, че процедурата да е ясна, справедлива и работеща. Необходимо е, наистина въз основа на ясни критерии и правила, заложени в нормативен акт да се гарантира както бързината на процеса, без препятствията на сега предлагания „процес относно процеса” още в началото на определяне и назначаване на особения представител, така и качеството на адвокатската правна помощ. Последната задължително трябва да е подкрепена с достойно заплащане, което да се определя и мотивира от съда, но не и да се определя „на око”, което е факт в немалко случаи.
Запазване на сегашната процедура за искане, определяне и назначаване на особените представители е работеща, но следва да ѝ се сложи законова рамка.
Първият проблем е, кой да определя възнаграждението на адвоката. Еднозначно това следва да е органът, от чийто акт произтича това представителство /най-общо – това са съдилищата/.
Вторият проблем е в какъв размер да е възнаграждението. Тук следва да се даде възможност на адвокатските съвети на съответната адвокатска колегия, определяйки конкретния адвокат, да може да участват с мотивирано предложение за размера на възнаграждението, до колкото всяка адвокатска общност, съответно адвокатски съвет, имат представа за вида и характера на адвокатския труд, спецификите на това представителство и обичайните размери на цената на този труд. Крайната дума следва да има съответният състав на съда, който също да вземе предвид всички обстоятелства по спора, предмет, цена на иска, усложнения по делото, критериите, подробно обсъждани на кръгли маси и срещи между съдиите и представителите на адвокатите, респективно приети в специален акт – наредба или тарифа на Министъра на правосъдието.
Последно – аргументите на адвокатските ръководства относно това, че липсва договор между адвоката и лицето, на което се предоставя защита чрез особеното представителство и по аналогия да се приложи чл. 36, ал. 3 ЗА, а ако адвокатът не е съгласен с определения му размер на възнаграждението да се откаже, е неприемлива теза и поведение, които в действителност наистина поставят в риск съдебния процес, неговата справедливост и бързина и пряко ще нарушат изискванията както на нашето законодателство, така и на правото на ЕС.[2] Адвокатът, съгласил се да осъществява правна помощ, независимо дали по реда на ЗПП, или като особен представител изначално е наясно, че няма как да договаря за своето възнаграждение. Той следва предварително да даде своето съгласие да предоставя правна помощ по този ред и за възнаграждение, което ще зависи от волята на органа, допускащ представителството, осъществяващ процесуалните действия. В случай на необоснованост и несправедливост на определеното му възнаграждение, адвокатът във всички случаи има право да иска изменение на акта на съда по реда на чл. 248 ГПК, както и да обжалва акта на съда пред по-горна инстанция, включително и касационна, за което и сега няма спор в теорията и практиката на ВКС.
Така извън рамките на конкретния съдебен процес, без да го забавя излишно, адвокатът може да проведе своя процес за справедливо възнаграждение.
Горното, обаче, както и разпоредбите на ЗНА и Решение на Конституционния съд[3] в същия смисъл, задължително изискват мотивиране на актовете на съответния орган, ръководещ процеса, по отношение размера на възнаграждението на особения представител.
Допълнително би следвало при необходимост да се създадат отделни списъци към всяка адвокатска колегия на адвокатите, съгласни да предоставят правна помощ като особени представители при условията на закона, по аналогия на тези, за адвокатите вписани в Националния регистър за правна помощ към Националното бюро за правна помощ. Добре би било, да се предвиди финансиране на администрирането на тази дейност за адвокатските съвети, които я осъществяват вече повече от шестнадесет години безвъзмездно.
Тези разсъждения и бележки нямат претенция за изчерпателност, написани са на „prima vista”, провокирани от развихрилите се страсти пред последните седмици в публичното пространство и в Народното събрание, както и от силните критики на ЗИД ЗА и ЗИД ГПК, както в президентското Вето, така и в отрицателните становища на представителите на съдийските организации.
Очевидно ни е необходим
един добър медиатор, който да намери „златната среда”
между коренно противоположните становища!
Нужно е да намерим и мярата между интересите на Адвокатурата и на участниците в процеса, независимо дали те са ищци, или ответници, за да изпълним конституционната повеля, че Адвокатурата е „ свободна, независима и самоуправляваща се”, но да не забравяме, че смисълът на съществуването ѝ е тя да „подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси”.
(P.S. Темата за така наречената „прекомерност” на адвокатското възнаграждение и намаляване на разноските по чл. 78, ал. 5 ГПК оставям засега настрана, тъй като тя е много по-широка и изисква друга допълнителна подробна аргументация).
м.10.2024г.
[1]Т. 6. Размерът на възнаграждението на особен представител по смисъла на чл. 47, ал. 6 ГПК и чл. 48, ал. 2 ГПК се определя от съда …” https://www.vks.bg/talkuvatelni-dela-osgtk/vks-osgtk-tdelo-2012-6-reshenie.pdf
[2] В допълнение, ноторно известно на всеки член на адвокатски съвет е, че при липса на договор /писмен/, е необходимо да се установи наличие на упълномощаване или възлагане, макар и устно за извършване на определени правни действия, за да се определи по този ред възнаграждение, въз основа на което след решение на съвета адвокатът да търси заплащането му по извънсъдебен или съдебен ред.
[3] Решение №7, 30 юни 2020г.по к. д. № 11/2019 г. (обн. ДВ, бр. 62 от 14.07.2020 г. ) https://www.constcourt.bg/bg/act-6804
