Из протокола по делото „Барбутов“ пред САС : ЕСПЧ за задържането под стража, подкупа и посредничеството

Defakto.bg

Coфийcĸият aпeлaтивeн cъд на 3 юли остави в ареста бившият зaмecтниĸ-ĸмeт нa Coфия Hиĸoлa Бapбyтoв и експертът  Πeтъp Paфaилoв.  Cлeд дъло  7-чacoвo зaceдaниe aпeлaтивнитe cъдии  пoтвъpдиxa нaй-тeжĸaтa мяpĸa зa нeoтĸлoнeниe нa двaмa oт чeтиpимaтa oбвиняeми зa ĸopyпциoннa aфepa в Cтoличнaтa oбщинa. За бившия зам.-ĸмeт нa cтoличния paйoн „Люлин“ Pocицa Πaндoвa и адвокат Kлиcypcĸa – бяха определени  парични гаранции от 5000 и 10 000 лв.

Прокуратурата повдигна обвинение за подкуп по  чл. 304 a  и чл. 304 HK , което съдиите сметнаха  като „достатъчно прецизно“ за задържане под стража,  по което прокуратурата  още трябва да поработи“. Докато обвинението доработи обвинението си  Барбутов  и  Рафаилов ще стоят в ареста.

CAC прие oпpeдeлeниeтo нa Coфийcĸи гpaдcĸи cъд, че  мoжeлo дa ce нaпpaви oбocнoвaнo пpeдпoлoжeниe зa участие на двамата в ОПГ и  обещание за подкуп.   Мaĸap, че  нямa oпacнocт oбвиняeмитe дa ce yĸpият, e нaлицe oпacнocт да извършат ново пpecтъплeниe, отсъди САС като потвърди решението на първоинстационния съд. Според него високото обществено положение на Барбутов като зам. кмет е именно опасността да извърши престъпление, ако бъде пуснат на свобода.

До момента обсъжданите  проблеми  са свързани най-вече с наложената най-тежката мярка за неотклонение. Aдв. Инa Лyлчeвa, зaщитниĸ нa Бapбyтoв, отстоява позицията, че задържането под стража нe e нaĸaзaниe, а пpecтoят в apecтa не е помощно средство за пpoĸypaтypaтa дa cъбира дoĸaзaтeлcтвa за твърденията си.

Категрочна е,  че става дyмa зa дoбpe пoдpeдeнa пpoвoĸaция, пpи ĸoятo нямa дopи oбeщaниe зa подкуп. Toвa e eдинcтвeният ĸopyпциoнeн cĸaндaл в дъpжaвaтa, в ĸoйтo не са раздвани пари,  нo имa зaдъpжaни, пocoчи Лyлчeвa.

Именно адвокатът обаче изненадващо заговори за посредничество към подкуп, доколкото повдигнатото обвинение от прокуратурата в подкуп, не оправдава налагането на най-тежката мярка в случая, спроед защитата И не само.

Публикуваният протокол от  проведеното заседание пред САС е свидетелство  за практиката на Съда в Страсбург по задържането под стража, стереотипите на българското правораздаване и оборимото за опитни и безпристрастни  съдии предположение на обвинение в подкуп.

Цитираме само пасажи, които са свързани с чисто правни проблеми, които са съществени по случая със задържането под стража на бившия зам. кмет Никола Барбутов и експерта Петър Рафаилов.

Из протокола:

За практиката на Съда  в Страсубрг

Всъщност прокуратурата ясно показва, че иска той (Барбутов) да бъде задържан за наказание, а не защото има опасност да направи нещо в бъдеще.  Пред първата инстанция прокуратурата се позова на някакъв обществен интерес, но той както е ясно е единствено и само политически. Няма никакъв друг обществен интерес освен интереса за злепоставяне на една партия, заявява ред съда адвокат Ина Лулчева.

.. Прокуратурата превратно  представя практиката на съда в Страсбург, относно обществения интерес при първоначалното задържане, защото в решенията му се говори за сериозна обществена опасност, когато  освобождаването, може да предизвика безредици и обществени сътресения.

Основното  в  произнасянията на ЕСПЧ е  по дела свързани с тероризъм, както и дела свързани с насилие над деца. Това са делата, по които съдът се е произнесъл за обществената реакция и предизвикването на безредици.

Съществено е също, че общото изявление, както казва съдът в Страсбург, че някой може да въздейства върху развитието на процеса и свидетелите, не е достатъчно, без да се представят конкретни доказателства.

Говори се за  разкриването на обективната истина, че било на основание на това да се иска продължаване на задържането.  Както е известно разкриването на обективната истина не е ангажимент на обвиняемия – първо. И второ, той не може да бъде задържан, за да може други лица в процеса да си вършат работата.

Мярката за неотклонение е свързана с неговото поведение и няма никакво друго предназначение. Тя не обслужва доказателствената дейност. Ако се реши, че тя обслужва доказателствената дейност това значи неоснователно накърняване на правата, включително и на правото на защита.
Какво казва и законът и практиката по този въпрос.

Безспорно е че целта на мярката за неотклонение е да се обезпечи явяване по делото при призоваване от съответните органи, като съдът в Страсбург казва по отношение на мерките специално, това не е право на превантивно задържане по  чл. 5, параграф 1, б.  С тях не разрешава политика  на обща превенция, насочена срещу лице, което според властите правилно или погрешно е склонно да върши незаконосъобразни действия.

Това е казано по делото „Остендорф срещу Германия“.

В решението  по делото се казва също, че бъдещото престъпление никога не може да бъде основание, хипотетичната възможност за задържане ако няма данни, че лицето се готви да извърши действия от вида на тези, за които е обвинен.

Обоснованото подозрение пък трябва да е искрено подозрение на разумни основания, като това е гаранцията срещу произволния арест, но и действителната сериозност на обвинението никога не е достатъчна, за да послужи като единствено основание за отказ да бъде освободено лицето под гаранция.

Европейският съд е имал повод многократно да посочи, че  задължително задържане под стража е несъвместимо с Конвенцията, а именно това приема съдията (първоинстанционният), когато казва, че щом той заема такава длъжност и е обвинен за престъпление в това качество, то задържането му е задължително.

Това казва и прокурорът, когато твърди, че във всеки случай, макар и да не са събрани достатъчни доказателства, обвиняемият трябва да бъде задържан, за да може прокуратурата да работи, има същото значение.

И изобщо много съществено е друго – Конвенцията не говори за основания за задържане, а говори за основания за отказ да бъде пуснато лицето под гаранция. 

И това е цялата съвременна политика,  която е и в Конвенцията и нашия закон, а именнно:   първо мерките за неотклонение се взимат по изключение, само, когато е доказано, че без тях не може, а в най – изключителни случаи следва да се налага мярката за неотклонение „задържане под стража“.

Европейският съд не веднъж е приемал, че отказ да бъде наложена гаранция, може да се обоснове само при опасност от укриване или извършване на престъпление, когато тези цели не могат да бъдат постигнати с други превантивни мерки.  И казва, че никога няма абсолютни основания, на които да се постанови задържане.

Според практиката на ВКС, когато разглеждаше мерки за неотклонение в периода 2001 г., множество решения  поддържат абсолютно същата теза. В решение № 471/2001 г. 2-ро наказателно, 432/2001 г. на 3-то, 390/ 2001 г. на 2- ро, 381/2001 г (. и много други),  се казва, че реална опасност от укриване или извършване на престъпление, не може да има, когато лицето, независимо от обвинението e  неосъждано, има постоянен адрес и не е затруднило процеса.

По делото „Биков срещу Русия“, Европейският съд посочва, че съдебните органи са се позовали на тежестта на обвиненията, но не са отишли по-далеч от изброяване на основанията, като не са изложили относими и достатъчни мотиви за наличието на факти.

По делото „Мамедова срещу Русия“ се приема, че е допуснато нарушение, тъй като съдилищата са се мотивирали с тежестта на обвиненията, като основен фактор за преценка на риска обвиняемият да се укрие, или извърши престъпление и съдът казва, че тежестта на очакваното наказание може да е относим елемент, но  необходимостта от задържане, не може да се обосновава от чисто абстрактна  гледна точка, като се преценява само тежестта на обвинението.  И продължава – това се отнася с особена сила за случаите, като настоящия, в който правната квалификация на фактите, а оттам и на наказанието, което може да бъде наложено на жалбоподателя се определя от прокуратурата, без съдебен контрол по въпроса на квалификацията на деянието. Това е класическия случай, какъвто се прилага и у нас.

По делата „Лателие“, тежестта на наказанието има значение, но само ако опасността от укриване или извършване на престъпление не може да се гарантира с налагане на гаранция, която да гарантира явяването му. Също така  съдът казва, че трябва винаги да се преценява семейното положение, професията, собствеността, роднинските и всякакви връзки със страната, като често тези обстоятелства довеждат до много нисък риск на опасностите.

Считам, че няма нужда да обосновавам, че всички тези обстоятелства в положителния аспект са налице по отношение на моя подзащитен.

И последното решение, което ще цитирам на Европейския съд е делото „Стайков срещу България“ от 2021 г., в които съдът констатира нарушения,  защото съдът се е позовавал най-вече на тежестта на повдигнатите обвинения, че мотивите са общи, че е приет стереотипен подход вместо истински анализ,  че съдилищата не са изследвали въпросите за наличието на алтернативни средства с оглед осигуряване и явяването на жалбоподателя пред съда.  Тук се акцентира за сетен път върху алтернативните средства, но и се поставя въпроса за целите на мярката, явяване в съда.

По това дело, съдът счита, че е  допуснато нарушение, тъй като не е изпълнено задължението при налагане на тези мерки съдът да се позове на конкретни фактически обстоятелства за обосноваване на опасностите от извършване на престъпление и оказване на натиск фактически, а не предположения, като тези доказателства е необходимо да бъдат достатъчни и установени по делото.

Така, че тези обстоятелства и практиката, както на българския, така и на европейския съд, категорично установяват, че съобразно изискванията на закона и тази  задължителна практика опасността от извършване на престъпление, не може да бъде хипотетична, не може да се обосновава с предположения и с някакви такива мъгляви виждания за какво би могло да се случи при един човек, който е неосъждан, женен с две малки деца, с безупречно минало, аз смятам, че и в бъдеще, но на базата на това, че прокуратурата е решила да му повдига обвинение да се допуска задържането.

Това е по повод опасността от извършване на престъпление, която както казах е според мен напълно достатъчно, за да се приеме, че не е налице основание за налагане на най-тежка мярка.

Може би могат да се кажат още неща и когато аз вчера се подготвях за  това дело, четох и определения и които Ви представих от предходни години, много често се оказва, че прокуратурата твърди едни основания за опасност, защитата ги обсъжда, допълва възраженията с някакви други, а после съдът измисля трети. Аз не мога да заподозра какво друго би могло да се каже, така че излагам доводите си по това, до където стига фантазията ми и запознаването с материалите по делото и правното ми познание. Шегувам се, че е фантазия.

За обоснованото предположението, че е извършено престъпление

… Създаде се някаква практика на обоснованото предположение, че на пръв поглед за непредубедения наблюдател трябва да е ясно, че има престъпление, но това означава, че трябва да се приема тезата на прокуратурата, такава каквато е, без да се подлага на критичен анализ.

„На пръв поглед“ означава  един наистина непредубеден и отдалечен поглед от обвинителната теза, а не „академично казано,  търсене пода вола на  теле“. Защото определението на първоинстанционния съд,  което не се занимава  нито с правната квалификация и доводи, които бяха изложени,   е много хубаво,  ако ставаше дума за вестник или телевизионно предаване. 

Но тук липсва анализ на фактите  дали е извършено престъпление, защото ние имаме две обвинения – едното е по чл. 321, другото е по чл. 304а. По чл. 321 имало група (ОПГ), но какви са   фактите?

Всъщност уважаеми съдии, много е съществено да се отбележи, че това дело е за единствения корупционен скандал в държавата към момента, в който няма пари. 

Няма разменени пари. Ние говорим много за корупция, но пари не са получавани, не са давани, не са отклонявани, защото  няма обществени поръчки, а  затова, че някой може би  нещо е мислил да направи, не може да бъде държан никой затвора.  Тук нямаме пари, но имаме задържани.

И няма спор, че 6 % не е добре, и 1 не е  добре, но нали все пак трябва да има и някакво уважение към правото, към закона, а пък възмутителното наличие на двоен стандарт, защото аз няма да  спра да повтарям това, защото всеки един от нас има и граждански дълг,  извън чисто професионалното участие по обсъждане на доказателства. Аз не знам защо няма дело за 60-те милиона или 50, за „Ало, Ваньо“, за „Ти си го избра, назначи ме за апелативен прокурор ти мене“ и прочее, не говорим за „Осемте джуджета“, където се каза, че разпореждане незаконно с веществени доказателства на огромна стойност е въпрос на вътрешно убеждение.

Това е двоен стандарт. Това не е никакво вътрешно убеждение.

За подкупа и посредничеството

И сега става дума за  най-простия въпрос, който ако беше някакъв нормален случай, бих се спряла само  на него, защото той е най-кратък и  най-лесен,  и абсолютно безспорен.

Твърди се, че  Никола Барбутов  бил обещал на Георги Тодоров ( кмет на Люлин), че някой някога ще му даде 3 % от стойността на обществената поръчка.

Никола Барбутов не е обещал, че той ще му ги дава.  Някой друг ще направи това.   Това е обещание, което може да бъде обсъждано, като  приготовление към пасивен подкуп, подбуждане на някого да вземе, но приготовлението към подкуп не се наказва.

Съгласно чл. 17, ал. 2 от НК  приготовлението се наказва само в предвидените от закона случаи.  Но, в най-лошия случай все пак, ако някой каже на друг –„Аз ще ти дам подкуп, който ще ти даде трети“, защото в случая а  не се казва, че Барбутов ще дава нещо на кметовете,  а че някой ще прави това.  Но ако някой каже „Аз ще взема пари от Иван и ще ти ги дам на теб, затова, че ще нарушиш или изпълниш служебните си задължения“,  това  уважаеми съдии е ясно разписан текст в НК и той се казва посредничество при подкуп.

Това е чл. 305а и то посредничеството към подкуп се наказва с  „лишаване от свобода“ до 3 години, тоест ако има група, защото към това следва да се върнем, която е решила да посредничи да се осъществяват подкупи, тя не може да бъде санкционирана по чл. 321, защото престъплението е до 3 години, а при ОПГ  трябва да са над 3, но пак казвам – тук и посредничество не се установява, но това все пак е най-тежката норма към която би могло да се мисли, когато никой не казва, че аз ще ти дам от мен пари, за да направиш нещо, или ще ти дам друга имотна облага.

И това е най-тежкото, което може да се изведе според фактите, които прокурорът е инкриминирал в сегашния случай,  тоест той не е инкриминирал нищо, с извинение.

Сега, за това че най-много може да става дума за посредничество към подкуп,  щ  Ви цитирам Решение № 458/2010 г по НД № 359/2010 г., по което Върховният съд казва, че е налице посредничество, защото има данни, че подсъдимата е поискала и получила суми, които не е поискала и получила за себе си, а за други лица , а  след като не са били за нея, а за други лица, не може да отговаря нито за активен подкуп, нито затова, че ги е дала впоследствие на другите лица, а отговаря за посредничество към подкуп.

Съдът казва: „Ако имотната облага не е поискана, респектив но получена от дееца в негова полза за други лица, макар и длъжностни, деянието е несъставомерно по чл. 304 б. След като парите са предадени на подсъдимата не за нея, а за други лица, членове на Комисия“,   то очевидно правилно е прието, че след като инкриминираните суми не са искани за нея и приемани, а за да ги предостави на трети лица, е правилен е изводът,  че не е осъществен състава на престъплението по чл. 304 б.

„И когато облагата или дарът се искат или се приемат само, за да се предадат на друго лице, се осъществява престъплението посредничество, както правилно и обосновано пише и първата и въззивната инстанция. При посредничеството посредникът създава условия или предпоставки за постигане на съгласие между субектите на активния и пасивния подкуп и то е предварителна престъпна дейност за улесняване, като деецът допринася за склоняването и прочее, но отговаря само за посредничеството“.

И след като най-тежката квалификация, която може да се изведе от това, което се твърди е за посредничество, то очевидно не е налице обосновано предположение да се извърши престъпленията, така както са предявени с обвинението за подкуп.

(б.р. Наскоро пресата описа решение на САС,  потвърдило оправдателната присъда на Благоевградския окръжен съд спрямо  бившия шеф на КАТ-Благоевград Данаил Стоицов по обвинението, че  в осем случая е получил подкупи, като запазвал и уреждал специални номера за колите на местни бизнесмени, а след това те  дарявали пари за отбора на полицията в  града.

На две инстанции съдилищата признават за доказана „порочната схема с номерата и даренията, която била  разкрита и със специални разузнавателни средства и множество показания на участници в нея“, но приемат, че не е доказано, че даренията са направени именно заради уредените специални номера, тоест че няма подкуп.  С други, ако  прокуратурата бе повдигнала не за  подкуп, а за посредничество към подкуп, вероятността да спечели делото би била много по-сигурна).  

Изложението на адвокат Ина Лулчева, към което се присъедини и адв.  Теодор Гяуров, защитник на задържания  Рафаилов, не пося съмнение, че  нещо може да  не е  наред в повдигнатото  обвинение и наложеното задържане.

Съдът  не се заинтригува и от жалбата  адв. Клисурска, с която разполага,  срещу размера на наложената й парична гаранция от 10 000 лв, в която тя посочва, че  обвинението и е повдигнато „след като  при беседа с инспекторите при задържането й,  е отказала да лъжесвидетелства срещу Никола Барбутов“.

„Тъй като отказах да бъда разпитана като (лъже)свидетел, т.е. да установявам по настояване на разследващите неверни факти (като например, че категорично познавам другите две лица, посочени в постановлението), в сградата на 7 РУ при СДВР ми беше връчено постановление за привличане на обвиняем“ .

Някога в бъдещо време, когато специалните нуждите по случая „Барбутов“  бъдат задоволени, ще дойде време и на тази  тази жалба, която е ясен сигнал, че  набързо  прокуратурата е трябвало да се справи със задачата и да повдигне обвинението си.  Но да  останат незабелязани твърденията за  „натъкмявани“ обвиняеми,  за да се отнеме свободата, е меко казано изумително.